在德國(guó)刑法學(xué)界，關(guān)于恐怖主義犯罪與有組織犯罪，迄今為止似乎尚未出現(xiàn)一個(gè)為學(xué)界與法律所承認(rèn)的定義。但對(duì)有組織犯罪和恐怖主義犯罪的重要基本特征，無(wú)論是學(xué)界還是刑事實(shí)務(wù)部門，其觀點(diǎn)具有廣泛的一致性，而且兩者對(duì)于上述犯罪之基本特征的觀點(diǎn)，存在相當(dāng)多的交叉部分。

(一)有組織犯罪

在德國(guó)，由于缺乏法律上的概念界定，學(xué)者們往往使用司法一警察工作組于1990年5月發(fā)布的有關(guān)有組織犯罪的工作定義。根據(jù)該工作定義，有組織犯罪是指，由兩個(gè)以上成員組成的旨在有計(jì)劃地實(shí)施特定犯罪，意圖獲取金錢或者權(quán)力的組織。其具有以下特征：(1)使用職業(yè)的或者商業(yè)的組織；(2)使用暴力或者其他使人感到害怕的手段；(3)對(duì)政策、媒體、公共管理、司法或者經(jīng)濟(jì)施加影響。

根據(jù)這一定義，恐怖主義犯罪明顯不屬于上述范疇。根據(jù)聯(lián)合國(guó)2000年11月15日的《打擊跨國(guó)有組織犯罪的協(xié)定》第3條第2款的規(guī)定，具備下列特征的犯罪屬于具有跨國(guó)特征的有組織犯罪：(1)在一個(gè)以上國(guó)家實(shí)施犯罪的；(2)雖在一個(gè)國(guó)家實(shí)施犯罪，但犯罪的準(zhǔn)備、計(jì)劃、領(lǐng)導(dǎo)或者控制的決定性部分是在另一個(gè)國(guó)家進(jìn)行的；(3)雖在一個(gè)國(guó)家實(shí)施犯罪，但一個(gè)在多國(guó)實(shí)施犯罪的有組織犯罪集團(tuán)參與其中的；(4)雖在一個(gè)國(guó)家實(shí)施犯罪，但其重要影響發(fā)生在另一國(guó)家的。

(二)恐怖主義犯罪

與有組織犯罪一樣，為恐怖主義犯罪確定一個(gè)為全體學(xué)者都能接受的概念幾乎是不可能的。同樣，德國(guó)刑法中也沒(méi)有關(guān)于恐怖主義犯罪之概念的規(guī)定。為打擊恐怖主義犯罪，德國(guó)立法機(jī)關(guān)于2009年7月30日在《德國(guó)刑法典》分則第一章第三節(jié)“危害民主法治國(guó)家”中新增加了3個(gè)刑法條款(第89條a、第89條b和第91條)，但是，這3個(gè)新增加的刑法條款并不涉及“恐怖主義犯罪”的概念，而只是涉及“嚴(yán)重危及國(guó)家安全的暴力犯罪”的定義。因此，從語(yǔ)義上說(shuō)，受到刑罰威懾的并不是“恐怖主義犯罪”本身，而是作為恐怖主義犯罪表現(xiàn)形式的具體犯罪行為，諸如具有恐怖主義性質(zhì)的殺人(第211條及以下幾條)、傷害(第223條及以下幾條)、損壞財(cái)物(第303條及以下幾條)、參加恐怖組織(第129條a、第129條b)，或者嚴(yán)重危及國(guó)家安全的犯罪的預(yù)備行為(第89條a、第89條b、第91條)。具體來(lái)說(shuō)，其包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

在有組織犯罪中，洗錢犯罪是一個(gè)重要的表現(xiàn)形式。在打擊洗錢犯罪方面，《德國(guó)刑法典》第261條的規(guī)定，實(shí)際上是一種壓制性的預(yù)防性的方案。

洗錢罪的構(gòu)成要件因1992年7月15日的《打擊非法麻醉品交易和有組織犯罪的其他表現(xiàn)形式的法律》(OrgKG)而被首次規(guī)定于《德國(guó)刑法典》之中，其后，其適用范圍被不斷地?cái)U(kuò)大。所謂的處罰漏洞，尤其是危險(xiǎn)的犯罪領(lǐng)域如有組織犯罪的處罰漏洞，被認(rèn)為得到了比較有效地堵塞。

(一)第261條的具體規(guī)定

(二)對(duì)第261條的解讀

根據(jù)《刑法典》第261條第1款的規(guī)定，隱藏、掩蔽本款第2句所述之非法所得的來(lái)源，對(duì)調(diào)査其來(lái)源，探尋、追繳、沒(méi)收或者查封此等物品加以阻撓或者危害的，處3個(gè)月以上5年以下的自由刑。作為洗錢罪可能的上游犯罪，除了第261條第1款第2句第1項(xiàng)所述之犯罪行為外，還有參加恐怖集團(tuán)犯罪(第129條a第1款和第2款，以及與之相關(guān)的第129條b第1款)。第261條第1款第2句第5項(xiàng)還明確規(guī)定了一些輕罪，如新增加的第89條a規(guī)定的嚴(yán)重危害國(guó)家的暴力犯罪的預(yù)備行為，以及由犯罪集團(tuán)或者恐怖集團(tuán)成員實(shí)施的輕罪。根據(jù)第261條第2款的規(guī)定，為自己或者他人獲取(第1項(xiàng))、保管、為自己或他人使用，如果行為人在得到該物品時(shí)已經(jīng)知道其來(lái)源的(第2項(xiàng))，處以與第1款相同之刑罰。第261條所保護(hù)的法益，在于消除犯罪的影響，是國(guó)家司法的任務(wù)。除保護(hù)國(guó)家司法外，在該條第2款中，上游犯罪所侵害的法益同樣受到保護(hù)。

第261條的行為客體涉及該條第1款第2句第1項(xiàng)所述之犯罪目錄(重罪)和第2-5項(xiàng)所列舉的上游犯罪(輕罪)。根據(jù)第261條第8款的規(guī)定，上游犯罪包括在國(guó)外實(shí)施的犯罪。洗錢罪的對(duì)象可以包括所有具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)以及權(quán)利。特別具有實(shí)踐意義的是，其對(duì)象除了轉(zhuǎn)賬貨幣外，尤其還有現(xiàn)金、有價(jià)證券、不動(dòng)產(chǎn)、貴金屬和藝術(shù)品。違法所得之財(cái)物是指，其源自于犯罪(作為毛利)或?yàn)榱舜说确缸?作為報(bào)酬)而獲得之物，或因違法行為(productum sceleris )所直接獲得之物。

第261條主要是因?yàn)椤兜聡?guó)反洗錢法》(以下簡(jiǎn)稱《反洗錢法》)而得到補(bǔ)充和修訂。反洗錢法的目標(biāo)在于，使得刑事追訴機(jī)關(guān)能夠更好地打擊有組織犯罪，尤其是打擊金融交易中的洗錢行為。由于2008年8月1日《反洗錢補(bǔ)充法》的頒布，《德國(guó)反洗錢法》又作了修訂，出了新的版本，主要的變化是，明確規(guī)定了為了打擊洗錢犯罪而發(fā)展起來(lái)的技術(shù)可以用于打擊資助恐怖主義?！百Y助恐怖主義”的官方定義是：(1)明知被全部或部分用于或者應(yīng)當(dāng)用于下列行為：①第129條a規(guī)定的行為，與第129條b相關(guān)的行為，或②為實(shí)施2002年6月13日《議會(huì)關(guān)于打擊恐怖主義的決定》第1條至第3條規(guī)定的其他犯罪行為，而準(zhǔn)備或者收集資金，或者教唆為上述行為，或者為上述行為提供幫助，以及(2)實(shí)施第89條a第1款、第2款第4項(xiàng)所列犯罪行為或者此等行為的共犯。

如此看來(lái)，除了反洗錢目的之外，打擊資助恐怖主義是該法的第二個(gè)目的。由于《反洗錢法》的規(guī)定，特定的機(jī)構(gòu)、企業(yè)和個(gè)人等負(fù)有特定義務(wù)者，被賦予了揭發(fā)洗錢行為的義務(wù)。這樣，刑事追訴機(jī)關(guān)在依據(jù)《刑法典》第261條進(jìn)行反洗錢調(diào)查時(shí)，負(fù)有特定義務(wù)者必須向刑事追訴機(jī)關(guān)提交貸款和金融機(jī)構(gòu)的證明材料，追蹤所謂的“紙面痕跡”。《反洗錢法》第2條第1款將這里所說(shuō)的“特定義務(wù)者”規(guī)定為：信貸機(jī)構(gòu)、稅務(wù)機(jī)構(gòu)、財(cái)經(jīng)企業(yè)、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人、投資股份公司、律師、公證人、會(huì)計(jì)師、稅務(wù)顧問(wèn)、財(cái)產(chǎn)受托管理人、地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人、經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)和財(cái)產(chǎn)財(cái)物交易之人。

(三)洗錢罪的幾個(gè)具體問(wèn)題

盡管《德國(guó)稅法》(以下簡(jiǎn)稱《稅法》)第370條a規(guī)定的偷稅不屬于洗錢罪的構(gòu)成要件，但是由于其具有犯罪特征，因此其適合作為洗錢罪的上游犯罪對(duì)待(第261條第1款第1句第1項(xiàng))。這就產(chǎn)生了一系列的問(wèn)題，比如說(shuō)顧問(wèn)酬金問(wèn)題。

1.行為人財(cái)產(chǎn)因偷稅而被污染

故意或者輕率地通過(guò)偷稅而節(jié)省費(fèi)用或者非法獲取退稅款和退稅補(bǔ)償?shù)?，以洗錢罪定罪處罰。接受《稅法》第371條a規(guī)定的偷稅所得錢財(cái)，即使用于合法的法律行為(例如購(gòu)買一份報(bào)紙)，都屬于洗錢行為。其前提條件是，偷稅之人的全部財(cái)產(chǎn)被污染，有洗錢的嫌疑。屬于這種情況的既有退稅款和退稅補(bǔ)償款，也有當(dāng)事人節(jié)約的費(fèi)用。

2.稅務(wù)顧問(wèn)接收酬金

德國(guó)刑法學(xué)界認(rèn)為，如果稅務(wù)顧問(wèn)不想成為洗錢罪的行為人，還是不接受《稅法》第370條a規(guī)定的應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的納稅義務(wù)人的酬金為好。聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)判處兩名刑事辯護(hù)人成立洗錢罪，根據(jù)在于，他們明知金錢源自職業(yè)的和團(tuán)伙的投資欺詐行為，依然各自接受對(duì)方20萬(wàn)德國(guó)馬克的預(yù)付款。

3.電話監(jiān)聽(tīng)和大范圍竊聽(tīng)

如果刑事實(shí)務(wù)部門懷疑某人涉嫌洗錢，可以對(duì)其進(jìn)行監(jiān)視和記錄電信往來(lái)[《德國(guó)刑事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》)第100條a]，稅務(wù)顧問(wèn)也不能排除在外。此外，在涉嫌洗錢的情況下，嫌疑人在住宅內(nèi)不公開的談話內(nèi)容，不管是正犯還是共犯(教唆犯、幫助犯)，允許借助技術(shù)手段監(jiān)聽(tīng)和記錄，也即所謂的“大范圍竊聽(tīng)”(grosser Lauschangriff,《刑事訴訟法》第100條c第1款第3項(xiàng)a)。

4.洗錢的自首和處罰

立法者通過(guò)立法規(guī)定，洗錢嫌疑人可以自首(第261條第9款)，自首的后果是免除處罰(刑罰阻卻事由)，只要是嫌疑人自愿在主管機(jī)關(guān)自己首，或者自愿促成自首。但前提是犯罪行為此時(shí)尚未被發(fā)現(xiàn)，且行為人知道這一點(diǎn)。在第261條第1款或第2款第1項(xiàng)所述情況下，行為人還必須協(xié)助保全與犯罪有關(guān)之物品。

《德國(guó)刑法典》第174條(對(duì)被保護(hù)人的性濫用)、第174條a(對(duì)犯人、官方拘禁之人和病人的性濫用)、第177條b(利用職務(wù)所為之性濫用)、第177條c(利用咨詢、治療或照料關(guān)系所為之性濫用)、第176條(對(duì)兒童的性濫用)等性犯罪條款均得到了全面修訂，尤其是第176條對(duì)兒童的性濫用，從構(gòu)成要件到法定刑都有很大的變化。

在此次修訂針對(duì)兒童的性犯罪前，德國(guó)成立了獨(dú)立的針對(duì)兒童性濫用的評(píng)估委員會(huì)，委員會(huì)由7人組成。該獨(dú)立委員會(huì)致力于調(diào)查德國(guó)存在的各種形式的對(duì)兒童的性濫用行為，尤其是發(fā)生在家庭、學(xué)校中的對(duì)兒童的性濫用，但也包括有組織的對(duì)兒童的性剝削情況。為了弄清楚針對(duì)兒童和少年的性暴力的范圍、形式、原因和后果，該獨(dú)立委員會(huì)的工作重點(diǎn)在于傾聽(tīng)受害當(dāng)事人的陳述，此外，搜集其他見(jiàn)證人諸如父母、親戚以及教師的證詞。

通過(guò)修訂刑法，進(jìn)一步完善被害人保護(hù)的舉措規(guī)定，頒布第49部《刑法改革法》，并于2015年1月27日起生效。修訂的內(nèi)容涉及性刑法中的多個(gè)罪名的構(gòu)成要件、延長(zhǎng)追訴時(shí)效。具體包括：

為了使德國(guó)的性刑法規(guī)定(尤其是第177條)適應(yīng)《歐洲議會(huì)預(yù)防和打擊針對(duì)婦女的暴力和家庭暴力公約》(又稱《伊斯坦布爾公約》)的要求，德國(guó)立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，有必要對(duì)德國(guó)的性刑法作必要的修訂。

《歐洲人權(quán)公約》第3條和第8條規(guī)定，簽約國(guó)有義務(wù)對(duì)性犯罪進(jìn)行積極有效的追訴。有關(guān)這一義務(wù)更加詳細(xì)的規(guī)定見(jiàn)于德國(guó)于2011年簽署和批準(zhǔn)的《歐洲議會(huì)預(yù)防和打擊針對(duì)婦女的暴力和家庭暴力公約》(2011年11月5日，伊斯坦布爾公約)。該公約第36條規(guī)定，簽約國(guó)要保證，對(duì)所有未經(jīng)他人同意而故意實(shí)施的以行為人身體之一部或其他物體，通過(guò)陰道、肛門或口腔進(jìn)入他人身體的性交行為，以及其他故意實(shí)施的未經(jīng)他人同意的性行為，給予刑罰處罰。作為簽約國(guó)，德國(guó)為履行這一條約義務(wù)，必須對(duì)國(guó)內(nèi)法進(jìn)行必要的審核，以觀其是否與《伊斯坦布爾公約》的規(guī)定相一致，審核的結(jié)果是：

(一)第177條的規(guī)定有其不足

第177條規(guī)定對(duì)強(qiáng)制猥褻和強(qiáng)奸給予刑罰處罰，但是，這樣的規(guī)定并不能全部涵蓋未經(jīng)當(dāng)事人同意的性行為，同時(shí)也不能實(shí)現(xiàn)對(duì)性犯罪的有效的刑事追訴。從第177條第1款第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的構(gòu)成要件事實(shí)看，要求行為人對(duì)他人身體或生命當(dāng)場(chǎng)使用暴力或威脅當(dāng)場(chǎng)使用暴力，第3項(xiàng)規(guī)定的是利用被害人的無(wú)助處境這一構(gòu)成要件事實(shí)，但《伊斯坦布爾公約》并未對(duì)此加以規(guī)定。20世紀(jì)90年代所增加的現(xiàn)在的第1款第3項(xiàng)的構(gòu)成要件事實(shí)，主要是考慮到，即使在婦女不希望發(fā)生性行為的情況下，由于害怕受到行為人進(jìn)一步的暴力侵害而不進(jìn)行反抗，甚至當(dāng)暴力并不是直接與性行為相關(guān)的情況下，受到了行為人的性侵，就應(yīng)當(dāng)給予行為人刑罰處罰。盡管如此，該構(gòu)成要件依然只包含了一小部分未使用暴力或暴力威脅而實(shí)施的性侵行為，以至于還有相當(dāng)多的具有應(yīng)罰性的情況未作為強(qiáng)奸行為而被科處刑罰。另外，“無(wú)助處境”的意涵比較模糊，比如，犯罪地點(diǎn)是在森林，不可能有他人施以援手，且行為人身體明顯比被害人強(qiáng)壯，因此，被害人逃逸無(wú)門，或者行為是在空無(wú)一人的建筑內(nèi)實(shí)施強(qiáng)奸行為的，均可以被理解為是一種“無(wú)助處境”。在主觀面，必須能夠證明，被害人恰恰是考慮到了這種無(wú)助的處境才放棄反抗，且行為人對(duì)此也是明白無(wú)誤的。第117條的不足之處主要體現(xiàn)在：

1.存在處罰漏洞

根據(jù)現(xiàn)在的法律狀況，《歐洲人權(quán)公約》所要求的對(duì)性自決權(quán)的全面保護(hù)，德國(guó)事實(shí)上沒(méi)有做到。德國(guó)實(shí)踐中的無(wú)數(shù)案例就能說(shuō)明這一點(diǎn)，大多數(shù)此類案例未經(jīng)法官審理，而是在調(diào)查階段就被中止調(diào)查程序了。

例如，女人早就多次表示，她不想(再)有性行為，但這樣的表示每次都被男人當(dāng)成耳旁風(fēng)。因此，性交行為得以進(jìn)行，女人因此而哭泣，以語(yǔ)言表示反抗，但是并無(wú)身體上的反抗，她并不大聲叫嚷，也并不呼救，因?yàn)樗氡Ｗo(hù)自己的孩子，同時(shí)也因?yàn)樾邜u心也不想讓鄰居知道。

再如，有一對(duì)生活在一起多年的伴侶很久以來(lái)就不再有性生活了，但依然睡在一張雙人床上。在案發(fā)當(dāng)日，行為人酒后提出性要求，伴侶沒(méi)有回應(yīng)。行為人掀開伴侶的睡衣，爬到后者身上，后者說(shuō)了聲“不”并開始哭泣，但沒(méi)有進(jìn)一步的抗拒行為。她擔(dān)心，如果不忍受，因?yàn)閷?duì)方的身體比自己強(qiáng)壯很多，自己可能會(huì)成為暴力侵害的對(duì)象，所以依然不得不與對(duì)方性交。她的想法是：不加以反抗的話，痛苦很快會(huì)過(guò)去，但如果反抗，對(duì)方依然會(huì)為所欲為，而且痛苦的時(shí)間會(huì)更長(zhǎng)。

此類案件一般在警方的調(diào)查階段就被中止調(diào)查程序了，根本沒(méi)有進(jìn)入司法程序。

2.對(duì)成年人性自決權(quán)的保護(hù)被附加條件

未經(jīng)他人同意與其為性行為，一如既往地被認(rèn)為無(wú)處罰必要性。例如，某個(gè)婦女明確表示，她不想有性行為，并在性行為中不配合同時(shí)還哭泣，但根據(jù)現(xiàn)在的法律規(guī)定，這種情況不會(huì)被作為性強(qiáng)制或者強(qiáng)奸處罰，或者僅僅在確認(rèn)行為人使用了暴力的情況下，才會(huì)被作為性強(qiáng)制或者強(qiáng)奸處罰。如此看來(lái)，成年人的性自決權(quán)法益，并沒(méi)有被刑罰法規(guī)視為原則上是有保護(hù)價(jià)值的。只有當(dāng)性法益的所有人遭受到暴力(第1項(xiàng))、暴力威脅(第2項(xiàng))，或者她處于進(jìn)行防衛(wèi)顯然無(wú)效的情況下(第3項(xiàng))時(shí)，才會(huì)受到刑法的保護(hù)。易言之，只有當(dāng)法益得到積極有效的防衛(wèi)時(shí)，才具備刑事追訴的前提條件。為了滿足自己的性欲，未經(jīng)被害人同意而濫用其身體的，不會(huì)被視為是應(yīng)受處罰的行為，被害人的意志被認(rèn)為是無(wú)關(guān)緊要的。

自2009年3月起在德國(guó)生效的《聯(lián)合國(guó)殘疾人權(quán)利公約》也要求，對(duì)現(xiàn)有的性刑法規(guī)定進(jìn)行修訂，因?yàn)楝F(xiàn)有的規(guī)定明顯嚴(yán)重歧視婦女。就殘疾婦女而言，常常因“針對(duì)無(wú)反抗能力之人的性濫用”而提起訴訟，但因“強(qiáng)奸”而提起訴訟的幾乎沒(méi)有，其原因在于，雖然被害婦女原則上能夠形成自己的意志并加以表達(dá)，但是由于當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境，她們幾乎不可能進(jìn)行有效的反抗。例如，殘疾婦女(尤其是所謂的精神殘疾婦女)被認(rèn)為缺乏抵抗能力，雖然她們能夠形成自己的意志。這樣的一種歧視性的制度設(shè)計(jì)之所以是必要的，是因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)有的法律，成年人之間發(fā)生的違背一方意志的性行為原則上是不處罰的。也正因?yàn)槿绱?，《刑法典》?79條第1款對(duì)于性暴力只規(guī)定了明顯較輕的刑度。

3.對(duì)財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)則是無(wú)條件的

相反，財(cái)產(chǎn)所有人或者持有人沒(méi)有被要求在財(cái)產(chǎn)受到侵害時(shí)對(duì)不法侵害人加以阻止。因此可以說(shuō)，相對(duì)于財(cái)產(chǎn)法益的刑法保護(hù)而言，性自決權(quán)法益受到的刑法保護(hù)力度要低于財(cái)產(chǎn)法益。

但也有例外，比如《刑法典》第202條a(探知數(shù)據(jù))規(guī)定：“未經(jīng)準(zhǔn)許為自己或他人探知不屬于自己的為防止被他人非法獲得而作了特殊安全處理的數(shù)據(jù)的，處……”這里，為防止被他人非法獲得而作了特殊安全處理的要求，比如設(shè)置防火墻，是本罪的構(gòu)成要件，因?yàn)榱⒎ㄕ叩某霭l(fā)點(diǎn)是，數(shù)據(jù)是不應(yīng)當(dāng)對(duì)外公開的。因此，只有當(dāng)“權(quán)利人通過(guò)安全措施保護(hù)自己的特殊利益”時(shí)，非法獲取數(shù)據(jù)始受刑罰處罰。如果沒(méi)有采取安全措施，則可以視為數(shù)據(jù)是對(duì)外公開的，他人獲取此等數(shù)據(jù)不會(huì)被作為應(yīng)當(dāng)受處罰的探知他人數(shù)據(jù)的行為。

立法者對(duì)性自決的保護(hù)法益作出了相似的評(píng)價(jià)：如果權(quán)利人事先或者事中沒(méi)有采取特殊的保護(hù)措施(積極的反抗)，或者說(shuō)保護(hù)措施自始就被視為不適當(dāng)?shù)?，便不存在犯罪行為，這顯然是立法對(duì)公民性權(quán)利的不應(yīng)有的輕視。

(二)第177條必須適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值變化

刑法將對(duì)性自決權(quán)的保護(hù)置于與財(cái)產(chǎn)保護(hù)相同的甚至低于財(cái)產(chǎn)保護(hù)的地位，顯然是不適當(dāng)?shù)?。立法者的這種評(píng)價(jià)根源于女性之從屬性的傳統(tǒng)思維模式以及女性意志表達(dá)的微不足道，因?yàn)閺男詣e上看，男女成為性暴力受害人的危險(xiǎn)是大不一樣的。作為刑法規(guī)范，《刑法典》第177條雖然采用了中性的表述方式，但男性成為行為人、女性成為被害人的情況依然一如既往。

為了有效地履行《伊斯坦布爾公約》，簽約國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)在對(duì)行為人與被害人之間未達(dá)成意見(jiàn)一致的性行為進(jìn)行刑罰處罰。不過(guò)，對(duì)玩樂(lè)性質(zhì)的性行為具有決定意義的彼此同意有可能會(huì)受到質(zhì)疑，因?yàn)樵谀撤N情況下人們的自由會(huì)受到限制，因此，明確界定性行為的定義就顯得十分重要。如果兩個(gè)人達(dá)成一致意見(jiàn)，則他們的性生活屬于玩樂(lè)，即使在性行為的過(guò)程中，一方完全沒(méi)有興趣，依然認(rèn)定雙方達(dá)成一致意見(jiàn)。此外，在性施虐者與受虐者那里，在認(rèn)定主觀方面的構(gòu)成要件時(shí)，同樣需要注意兩者的區(qū)別問(wèn)題。

在公眾眼里，在什么情況下需要對(duì)一個(gè)性侵行為進(jìn)行刑罰處罰，與《刑法典》第177條的構(gòu)成要件之間存在明顯的差異。社會(huì)上大多數(shù)人將性強(qiáng)制(Sexuelle Noetigung)理解為違背他人意愿的性行為。

只要現(xiàn)有法條的表述繼續(xù)有效，那么就給潛在的行為人一個(gè)信號(hào)，即性自決權(quán)法益并未像財(cái)產(chǎn)法益那樣得到徹底的和無(wú)條件的尊重，而是存在一個(gè)值得充分利用的活動(dòng)空間。因?yàn)檫^(guò)去數(shù)十年的司法實(shí)踐表明，只有當(dāng)具備三個(gè)構(gòu)成要件要素之一(暴力、暴力威脅和孤立無(wú)援狀況)時(shí)，性強(qiáng)制行為才會(huì)違反我們的法秩序和價(jià)值秩序。對(duì)現(xiàn)行立法做與《伊斯坦布爾公約》所提要求相適應(yīng)的修訂，相信會(huì)在民眾中引發(fā)與20年前引入婚內(nèi)強(qiáng)奸相似的效果，后者的可罰性在當(dāng)時(shí)爭(zhēng)議很大，但是，將其在《刑法典》中加以規(guī)定是否適當(dāng)?shù)臓?zhēng)論，在今天看來(lái)已經(jīng)是多余的了。

(三)性刑法規(guī)定修訂后的情況

修訂后的情況大體上可以總結(jié)為：第一，針對(duì)兒童的性行為或者在兒童面前為性行為(欠缺有效的同意)，原則上應(yīng)當(dāng)受處罰；第二，針對(duì)少年的性行為或者在少年面前為性行為，只要欠缺有效的同意，應(yīng)當(dāng)受處罰；第三，針對(duì)受《刑法典》第179條保護(hù)之人的性行為，如果欠缺有效的同意，同樣應(yīng)當(dāng)受處罰。同時(shí)，對(duì)所有被害人而言，《刑法典》對(duì)行為人使用暴力或者威脅使用暴力、數(shù)個(gè)行為人共同實(shí)施性行為、由慣犯實(shí)施的性行為、使用武器或者危險(xiǎn)工具實(shí)施性行為、利用特殊的信任關(guān)系實(shí)施性行為等，均規(guī)定了較重的法定刑(最低刑為2年或者高于2年)

(一)處罰空白

有越來(lái)越多的事實(shí)表明，在發(fā)生嚴(yán)重事故的情況下，很多人用手機(jī)拍攝不幸之人，而不是施以援手。這不僅僅是對(duì)被害人人身權(quán)的侵害，而且類似行為還會(huì)對(duì)被害人造成重大危險(xiǎn)，因?yàn)橛袝r(shí)候圍觀者的圍觀行為會(huì)增加救援行為的難度，甚至完全阻礙了對(duì)不幸之人的救援。根據(jù)德國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，只有當(dāng)行為人以暴力或暴力威脅，也即對(duì)救援人員進(jìn)行事實(shí)上的攻擊時(shí)，始可對(duì)阻撓救援工作之人進(jìn)行處罰。未實(shí)施暴力阻撓救援工作的情形被規(guī)定在《刑法典》第113條，且在不具備事實(shí)上的攻擊行為的情況下，增加第201條a來(lái)處罰是之前從未被科處刑罰的行為。由于增加規(guī)定了第201條a，這一被害人保護(hù)法益中的處罰空白得以彌補(bǔ)。

此外，這樣的規(guī)定也有助于改善針對(duì)拍攝和傳播死者照片而侵害死者人身權(quán)的刑法保護(hù)。隨著技術(shù)的進(jìn)步，在不幸發(fā)生后圍觀者拍攝照片或者錄像，然后在網(wǎng)絡(luò)上傳播的情況越來(lái)越多，在報(bào)紙或電視上傳播此類照片或錄像的情況也時(shí)有發(fā)生。在2015年1月27日的第49部《刑法修改法》發(fā)布之前，針對(duì)此類不良行為的刑法保護(hù)依然是空白的，不過(guò)，該部《刑法修改法》新增加的第201條a只是保護(hù)活著的自然人，并不包含逝者。因此，刑法在這方面的保護(hù)依然有瑕疵。對(duì)此，該怎么辦呢？

(二)解決方案

上述刑法保護(hù)空白應(yīng)當(dāng)予以消除，其方法是將第201條a的處罰范圍擴(kuò)大至未經(jīng)許可拍攝死者照片。此外，通過(guò)增加處罰未遂行為來(lái)完善第201條a規(guī)定的人身權(quán)保護(hù)。同時(shí)對(duì)第205條(告訴)做相應(yīng)的修訂，以適應(yīng)新增加的第201條a規(guī)定的保護(hù)范圍。

為了改善針對(duì)拍攝死亡之人的照片及其傳播的刑法保護(hù)，學(xué)界建議擴(kuò)大第201條a的保護(hù)方為死亡者。如此，根據(jù)《刑法典》對(duì)于拍攝死者照片的刑法保護(hù)漏洞得以彌補(bǔ)。鑒于第203條第4款已經(jīng)有關(guān)于死者的相關(guān)規(guī)定，以及由逆向推理和根據(jù)《德國(guó)基本法》第103條第2款的立法背景，可以得出結(jié)論認(rèn)為，《德國(guó)刑法典》第201條a中所規(guī)定之“他人”必須是活著之人。另一方面，附屬刑法也并不能夠彌補(bǔ)現(xiàn)在的保護(hù)漏洞，根據(jù)德國(guó)《藝術(shù)品著作權(quán)法》第33條的規(guī)定，未經(jīng)死者家屬同意傳播肖像、照片的，處一年以下自由刑或罰金刑，這樣的規(guī)定顯然不可能給予全面的保護(hù)，因?yàn)檫@里受到刑罰處罰的僅僅是傳播，而非制作肖像、照片本身。在事故現(xiàn)場(chǎng)拍攝照片時(shí)，我們通常還不能確定，照片拍攝者拍攝死者照片是為了傳播。圍觀者對(duì)事故的死亡者攝影或照相，而在此一時(shí)刻尚不能證明其是為了傳播的，根據(jù)《德國(guó)藝術(shù)品作者權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定是不受刑罰處罰的。

(三)理想的第201條a的基本內(nèi)容

(1)未經(jīng)許可，制作或傳播用于陳列的死者照片的，給予刑罰處罰。如此，第201條a所要保護(hù)的私人生活領(lǐng)域的法益顧及了死亡之人。法規(guī)范的目標(biāo)設(shè)定是給予私人生活領(lǐng)域包括死者的權(quán)益以全面保護(hù)。涵蓋私人生活中其他私密空間(主要包括疾病、死亡和性等)的刑法保護(hù)，只有當(dāng)不僅僅作為死亡過(guò)程的“死亡”，而且還包括未經(jīng)許可不得拍攝死者照片這種對(duì)死者的保護(hù)得以實(shí)現(xiàn)時(shí)，私人生活領(lǐng)域的刑法保護(hù)才是全面的。

(2)第201條a第2款也應(yīng)當(dāng)將死亡之人納入保護(hù)范圍。因?yàn)榭赡艿那樾问?，將死亡者的照片予以展示，但不是出于緬懷目的，因而?yán)重侵害死者的聲譽(yù)。因此，立法者才有此建議。

(3)由于增加了第4款的規(guī)定，本罪的未遂具有了可罰性。例如，由于救援人員的及時(shí)介入阻止了拍攝照片行為的完成，就會(huì)出現(xiàn)本罪的未遂。

(4)第201條a第4款規(guī)定，實(shí)施上述行為是為了正當(dāng)利益，尤其是為了藝術(shù)或科學(xué)、研究或?qū)W術(shù)，對(duì)事件過(guò)程進(jìn)行報(bào)道或相似目的，不適用本條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)和第4項(xiàng)、第2款和第3款的規(guī)定。

關(guān)于第1款第4項(xiàng)涉及的告訴權(quán)問(wèn)題。根據(jù)第205條(告訴)的規(guī)定，實(shí)施第201條a規(guī)定之罪的，當(dāng)事人告訴的才處理，但刑事追訴機(jī)關(guān)因特殊的公共利益認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行追訴的除外；被害人死亡的，告訴權(quán)依第77條第2款轉(zhuǎn)移給其親屬。因此，如果沒(méi)有告訴，與死者相關(guān)的犯罪行為不可能會(huì)被追訴。

鑒于打擊黑工的人員與相關(guān)企業(yè)、公司相互勾結(jié)，且該種情況有愈演愈烈之勢(shì)，為了整頓勞務(wù)市場(chǎng)秩序，保護(hù)稅收、勞動(dòng)保護(hù)等制度不受侵蝕，德國(guó)立法機(jī)關(guān)制定了《關(guān)于加強(qiáng)與黑工及相關(guān)逃稅問(wèn)題作斗爭(zhēng)的法律》(簡(jiǎn)稱《黑工防治法》)，修訂了《刑法典》第266條a的構(gòu)成要件。該法于2004年8月1日起生效。修訂的主要內(nèi)容包括：

(一)擴(kuò)大保拍對(duì)象——雇主份額

修訂前的法律對(duì)公民收入的刑法保護(hù)僅及于雇員。原有的規(guī)定僅限于截留、侵占雇員應(yīng)當(dāng)繳納的保險(xiǎn)金，雇主自身的份額未加規(guī)定。立法者拒絕加以規(guī)定的理由在于，如果在構(gòu)成要件事實(shí)中規(guī)定雇主自身的份額，將會(huì)導(dǎo)致不清償自己的債務(wù)也會(huì)受到處罰的結(jié)果，而這顯然是與《德國(guó)營(yíng)業(yè)稅法》中的相關(guān)規(guī)定相悖的。

第266條a新的第2款在很大程度上消除了這一思想。新的第2款與《德國(guó)稅收條例》第370條規(guī)定的逃稅的一般構(gòu)成要件相呼應(yīng)，明確規(guī)定，只要向主管機(jī)構(gòu)提供了虛假的或者不完整的數(shù)據(jù)，不管雇主在具體情況下是否支付了雇員勞動(dòng)報(bào)酬，均應(yīng)當(dāng)受到與第1款相同的處罰。

(二)積極作為情況下的處罰

根據(jù)修訂后的第266條a第2款的規(guī)定，如果雇主就《德國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》中具有重要意義的事實(shí)向主管機(jī)構(gòu)提供虛假的或者不完整的數(shù)據(jù)，也即雇主以這種積極作為的形式實(shí)施本罪的，應(yīng)當(dāng)受到與本條第1款相同的處罰。另外，代表雇主者或者承擔(dān)雇主責(zé)任之人以及所謂的事實(shí)上的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)，同樣可能成為本罪的行為主體。本條第2款意義上的事實(shí)，是指能夠影響社保金額基礎(chǔ)或高低的事實(shí)情況，屬于這種事實(shí)的還有雇主提供的有關(guān)其雇員的數(shù)量、工資等的數(shù)據(jù)。

(三)消極不作為情況下的處罰

根據(jù)修訂后的第266條a第2款的規(guī)定，就社會(huì)保險(xiǎn)的有關(guān)重要事實(shí)違背義務(wù)不告知有關(guān)主管機(jī)構(gòu)之人，同樣應(yīng)受到與本條第1款相同的處罰。當(dāng)然，這樣的規(guī)定是以行為人違反了相應(yīng)的信息公開義務(wù)為前提的。只要雇主違背其負(fù)有的將能夠影響社會(huì)保險(xiǎn)金額的重要數(shù)據(jù)(雇員人數(shù)、工資情況等)吿知有關(guān)機(jī)構(gòu)的義務(wù)的，就違背了此等信息公開義務(wù)。在《刑法典》修訂之前，如果雇主提供虛假的信息，且社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)因此而放棄應(yīng)征款項(xiàng)的，其只能依據(jù)《刑法典》第263條(詐騙罪)定罪處罰。

(四)以詐騙罪定罪處罰存在瑕疵

并非在所有違背義務(wù)不告知有關(guān)重要信息的情況下都具備詐騙罪的構(gòu)成要件。曾有這樣一個(gè)案例，被告人未告知主管機(jī)構(gòu)其雇用的員工的養(yǎng)老、醫(yī)療和失業(yè)保險(xiǎn)信息，德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，本案不存在《刑法典》第263條意義上的構(gòu)成要件事實(shí)，因?yàn)楦鶕?jù)單純違反義務(wù)的不作為還不足以認(rèn)定收款機(jī)構(gòu)一定會(huì)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。如果收款機(jī)構(gòu)不了解某個(gè)公司，后者不報(bào)告每個(gè)月的應(yīng)納稅情況，有可能不會(huì)導(dǎo)致認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的發(fā)生。根據(jù)修訂前的《刑法典》，單純不向公共保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)履行法定的報(bào)告義務(wù)，在有關(guān)公司與公共保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)之間缺乏具體聯(lián)系的情況下就不會(huì)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。這是一個(gè)明顯的法律漏洞，修訂后的第266條a第2款彌補(bǔ)了這一漏洞。

(五)與第263條的競(jìng)合關(guān)系

修訂后的第266條a第2款實(shí)際上涵蓋了過(guò)去一直依據(jù)第263條定罪處罰的多種情況。由于將諸多的構(gòu)成事實(shí)納入修訂后的條款，修訂后的第266條a第2款就變成了與第263條有競(jìng)合關(guān)系的特別條款。由于是特別條款，該條第1款以及其他條款同樣應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。如此，這兩個(gè)有競(jìng)合關(guān)系的法條的適用在司法實(shí)務(wù)中就變得非常簡(jiǎn)單了：但凡案件事實(shí)涉及雇主，即使在雇主采用了欺詐手段的情況下，也符合第266條a第1款規(guī)定的構(gòu)成要件，同樣應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用該條對(duì)行為人定罪處罰。

(六)截留工資

雇主截留與雇員商定的工資，但又違背約定不支付給第三人的，就符合了修訂后的第266條a第3款的構(gòu)成要件(修訂前的第2款)。不過(guò)，這種截留雇員收入的情況在實(shí)踐中并不常見(jiàn)，因此，其實(shí)踐意義不大。根據(jù)第3款的規(guī)定，工資稅并不在第3款的刑法保護(hù)范圍之內(nèi)。如果雇主截留工資稅且不支付給稅務(wù)機(jī)關(guān)的，通常只是依據(jù)《稅法》第380條的規(guī)定被追究相應(yīng)的違法責(zé)任。由于實(shí)踐意義不大，本款規(guī)定未作修訂。

(七)特別嚴(yán)重的情節(jié)

實(shí)施第266條a第2款規(guī)定的行為，情節(jié)特別嚴(yán)重的，法定刑大幅增加至10年以下自由刑。情節(jié)特別嚴(yán)重是指以下三種情況：一是行為人出于嚴(yán)重的私利截留大額保險(xiǎn)金(司法實(shí)踐中掌握在5萬(wàn)歐元)的；二是使用仿造的或偽造的憑據(jù)繼續(xù)截留保險(xiǎn)金的；三是利用公務(wù)員濫用其權(quán)限或其地位所提供的協(xié)助的。

(八)自首

修訂前就已經(jīng)被規(guī)定于第166條a第6款中的自首規(guī)定，基本上被修訂后的第6款予以保留，只是做了較小的修訂。在本條第1款和第2款情形下，雇主最遲在期限屆滿時(shí)或?qū)脻M后立即向收款機(jī)構(gòu)為下列行為的，法庭可根據(jù)本規(guī)定免除其刑罰：(1)書面告知收款機(jī)構(gòu)其所截留的款項(xiàng)數(shù)額的，且(2)以書面形式說(shuō)明雖經(jīng)真誠(chéng)努力但仍不能如期支付的理由。如果雇主在收款機(jī)構(gòu)規(guī)定的期限(6個(gè)月)內(nèi)支付了截留的款項(xiàng)，其不因截留雇員工資而受刑罰處罰。

由于自2002年《德國(guó)刑法典》的漢譯本出版以來(lái)已經(jīng)過(guò)去十多年了，其間《德國(guó)刑法典》歷經(jīng)多次修訂，涉及的條文眾多，本文僅是對(duì)《德國(guó)刑法典》在2017年4月之前的修訂情況擇其要者而加以概括和總結(jié)，疏漏之處在所難免。另外，從筆者掌握的文獻(xiàn)看，在是否修訂第113條暴力抗法的問(wèn)題上，由于德國(guó)法官聯(lián)合會(huì)既不贊同德國(guó)聯(lián)邦政府草案，也不贊同聯(lián)邦參議院于2010年11月26日第877次會(huì)議通過(guò)的聯(lián)邦政府草案的修改建議，因此反對(duì)其成為法律。另外，與聯(lián)邦政府草案相對(duì)的草案也被認(rèn)為存在部分缺陷，主要表現(xiàn)在其一方面并沒(méi)有消除法律適用方面的瑕疵，另一方面也違反了法律體系。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，其還存在削弱對(duì)執(zhí)行官員和救助力量保護(hù)力度的危險(xiǎn)，而不是改善這種保護(hù)。因此，德國(guó)立法機(jī)關(guān)對(duì)第113條的修訂暫停進(jìn)行。此外，德國(guó)議會(huì)決定修訂第339條公務(wù)員枉法罪的構(gòu)成要件，意圖消除行政管理和公共機(jī)構(gòu)中的違法行為。從《基本法》的規(guī)定看，現(xiàn)行《德國(guó)刑法典》第339條和最高法院的判決多少是有問(wèn)題的，因?yàn)橥鞣ǖ墓珓?wù)人員得到了明顯的優(yōu)待，比如說(shuō)免除處罰，即使給予處罰也有諸多限制處罰的條件。具體的修訂工作進(jìn)展如何不得而知，但至少在2017年4月之前沒(méi)有完成。