在中國(guó)境內(nèi)發(fā)生的新型冠狀病毒疫情是否對(duì)位于境外的國(guó)際工程項(xiàng)目產(chǎn)生影響并從而構(gòu)成合同約定的或適用法律規(guī)定的特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力事件，應(yīng)視位于境外的國(guó)際工程項(xiàng)目的具體情況而定，不能一概而論，且不能進(jìn)行概括性陳述或主張，盲目地主張?zhí)厥怙L(fēng)險(xiǎn)或不可抗力事件的發(fā)生，進(jìn)而提出工期延長(zhǎng)和額外費(fèi)用的索賠主張，而應(yīng)依據(jù)合同約定和適用法律的規(guī)定證明新型冠狀病毒疫情對(duì)具體的國(guó)際工程項(xiàng)目的影響及其影響程度。

在大多數(shù)國(guó)際工程項(xiàng)目中，由于中資承包商均會(huì)安排春節(jié)期間，包括項(xiàng)目管理人員和勞務(wù)繼續(xù)在現(xiàn)場(chǎng)的施工，因此，2019新型冠狀病毒疫情對(duì)國(guó)際工程項(xiàng)目履約的影響相對(duì)有限，不具有普遍適用的意義。在承包商屬地化管理和勞務(wù)為當(dāng)?shù)厥炀毢头鞘炀殑趧?wù)時(shí)，承包商不能以某些項(xiàng)目管理人員或勞務(wù)未能按期返回現(xiàn)場(chǎng)為由主張疫情為特殊風(fēng)險(xiǎn)和不可抗力事件，應(yīng)視項(xiàng)目管理人員和中國(guó)勞務(wù)的重要性確定。在上述項(xiàng)目中，承包商的大部分項(xiàng)目管理人員和勞務(wù)均居住在湖北省境內(nèi)，而交通管制措施導(dǎo)致上述人員無(wú)法節(jié)后返回復(fù)工，承包商主張疫情為特殊風(fēng)險(xiǎn)事件具有事實(shí)依據(jù)。

在中國(guó)企業(yè)普遍使用的FIDIC合同中，盡管1987年第四版、1999年版FIDIC合同系列、協(xié)調(diào)版合同系列和2017年版FIDIC合同系列沒(méi)有將傳染病列為特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力事件，但上述合同格式均約定了相同的特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力的定義，系指某種異常事件或情況：（a）一方無(wú)法控制的，（b）該方在簽訂合同前，不能對(duì)之進(jìn)行合理準(zhǔn)備的，（c）發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的，（d）不能主要?dú)w因于他方的。因此，即使合同中沒(méi)有羅列傳染病為特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力事件，承包商也可以從上述定義中證明新型冠狀病毒疫情為特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力事件。另一方面，即使在合同沒(méi)有約定傳染病為特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力事件時(shí)，各國(guó)合同法或判例中均有特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力的法律規(guī)定，承包商可以引用適用法律中的特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力的法律規(guī)定主張新型冠狀病毒疫情為特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力事件。

需要提醒的是，在合同約定了傳染病為特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力時(shí)[5]，除按合同約定主張?zhí)厥怙L(fēng)險(xiǎn)或不可抗力外，承包商更應(yīng)從適用法律的角度評(píng)估新型冠狀病毒疫情是否在適用的法律上得以成立特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力以及適用法律規(guī)定的法律驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)，切莫一概而論，盲目主張不可抗力或履約不能，甚至主張解除合同。

不可抗力（Force Majeure）概念來(lái)源于法國(guó)民法典，通常在大陸法系國(guó)家的民法典中均有明確的法律規(guī)定，例如非洲西部的法語(yǔ)區(qū)15個(gè)國(guó)家。在英美普通法系國(guó)家的法律中，沒(méi)有法律規(guī)定的“不可抗力”原則。在合同明示約定不可抗力時(shí)，通常通過(guò)合同解釋方法判定某個(gè)事件是否屬于不可抗力。在合同未約定不可抗力時(shí)，通常適用“合同目的落空”（或稱(chēng)“合同受阻”）或“履約不能”（Impossibility）判斷不能履行的抗辯。

在普通法中，構(gòu)成合同受阻需要符合如下法律驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)（test）：

適用于巴基斯坦、印度和孟加拉國(guó)的《1872年合同法》第56條規(guī)定了履約不能的情形。為了證明合同受阻或稱(chēng)落空，應(yīng)滿(mǎn)足如下驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)：
（i）當(dāng)事人之間必須存在有效的和尚在存續(xù)的合同；
（ii）必須還有部分合同需要履行；
（iii）尚需履行的部分合同應(yīng)變成不可能履約或非法；和
（iv）不能履約應(yīng)是締約方無(wú)法避免的原因?qū)е碌摹?br/>

在普通法中，合同當(dāng)事人一旦簽約，雙方當(dāng)事人負(fù)有嚴(yán)格履行合同義務(wù)的責(zé)任，如果一方不能履行合同，違約的一方需要承擔(dān)賠償責(zé)任。需要注意的是，在英國(guó)普通法中，合同受阻或稱(chēng)合同落空的法律驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)采用嚴(yán)格責(zé)任制，認(rèn)為如果給予當(dāng)事人太多的法定免責(zé)，則合同就喪失了約束力，使得合同履行喪失了可循性。

因此，在國(guó)際工程項(xiàng)目的合同適用普通法時(shí)，承包商應(yīng)首先根據(jù)合同約定的不可抗力條款進(jìn)行抗辯，依合同約定的不可抗力定義或列入的特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力事件主張權(quán)利。在合同沒(méi)有約定傳染病為特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力事件時(shí)，可引用適用法律中的合同落空或稱(chēng)合同受阻，主張履約不能。必須看到，國(guó)際工程合同中對(duì)于特殊風(fēng)險(xiǎn)和不可抗力均約定了給予承包商工期延長(zhǎng)和/或額外費(fèi)用的權(quán)利，即延遲履行和損害賠償?shù)姆删葷?jì)，這與國(guó)際貿(mào)易等其他類(lèi)型的合同存在明顯的不同，承包商可利用特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力條款主張工期延長(zhǎng)和/或額外費(fèi)用的法律救濟(jì)，向業(yè)主提出索賠。

由于某些國(guó)家或地區(qū)航班的限制措施導(dǎo)致中資承包商無(wú)法按期派出項(xiàng)目管理人員和勞務(wù)，導(dǎo)致項(xiàng)目管理人員和勞務(wù)出現(xiàn)短缺。由于國(guó)內(nèi)某些地區(qū)出行限制措施和節(jié)后推遲上班，可能會(huì)導(dǎo)致負(fù)責(zé)國(guó)際工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)部門(mén)無(wú)法按計(jì)劃進(jìn)行設(shè)計(jì)工作，也可能還會(huì)導(dǎo)致設(shè)備或材料交貨延遲，從而導(dǎo)致項(xiàng)目工期延誤和/或發(fā)生額外費(fèi)用。對(duì)于從事國(guó)際工程項(xiàng)目的承包商來(lái)說(shuō)，如果在建的國(guó)際工程項(xiàng)目受到了新型冠狀病毒疫情的影響，應(yīng)按照合同的約定，在合同約定的期限內(nèi)發(fā)出不可抗力通知，同時(shí)向業(yè)主遞交索賠通知，并承擔(dān)相應(yīng)的舉證義務(wù)，證明疫情對(duì)在建項(xiàng)目的影響及其程度。對(duì)于工期延誤和/或額外費(fèi)用的影響，承包商負(fù)有義務(wù)提供證據(jù)證明如下事項(xiàng)：
（i）新型冠狀病毒疫情對(duì)承包商正在實(shí)施的國(guó)際工程項(xiàng)目影響的存在；
（ii）在項(xiàng)目管理人員或勞務(wù)無(wú)法按期節(jié)后返回現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，應(yīng)提供上述人員的名單、身份信息、職務(wù)、國(guó)內(nèi)居住地址，并應(yīng)證明上述人員是否受到交通限制如航班限制的影響，以及這些人的職務(wù)和崗位對(duì)工程施工的確切影響，是否具有可替代性安排。
（iii）如對(duì)設(shè)備和材料供貨產(chǎn)生延誤，需要證明設(shè)備和貨物如何受到延誤，以及是否具有可替代性安排。
（iv）疫情對(duì)對(duì)工程進(jìn)度計(jì)劃的影響；
（v）受疫情影響的工作或活動(dòng)；
（vi）受疫情影響的工作或活動(dòng)是否處于項(xiàng)目的關(guān)鍵線(xiàn)路上；
（vii）受影響的天數(shù)的計(jì)算?？赏ㄟ^(guò)更新進(jìn)度計(jì)劃的方式，或者利用項(xiàng)目進(jìn)度管理軟件計(jì)算受影響的天數(shù)；
（viii）受疫情影響產(chǎn)生的實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用；
（ix）受疫情影響產(chǎn)生的額外費(fèi)用，包括現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)和總部管理費(fèi)，但不包括利潤(rùn)。

需要注意的是，承包商應(yīng)在合同約定的索賠通知發(fā)出的期限內(nèi)，例如FIDIC合同1999年版第20.1款約定的28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，并應(yīng)根據(jù)合同約定在規(guī)定的期限內(nèi)提出索賠報(bào)告，包括索賠依據(jù)、主要事實(shí)、事實(shí)與結(jié)果之間的因果關(guān)系、索賠天數(shù)的計(jì)算、發(fā)生的額外費(fèi)用計(jì)算以及證明上述索賠權(quán)利的證據(jù)。

除非是合同的不可抗力條款有明確約定對(duì)證明不可抗力事件的效力是最終的，否則該證明書(shū)在國(guó)際訴訟和仲裁中并不重要[6]。在合同沒(méi)有明示約定在發(fā)生特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力事件需要承包商出具由權(quán)威機(jī)構(gòu)出具的證明文件時(shí)，承包商沒(méi)有義務(wù)向業(yè)主遞交某些機(jī)構(gòu)出具的不可抗力證明。另一方面，承包商絕對(duì)不能簡(jiǎn)單地以某些機(jī)構(gòu)出具的不可抗力證明概括性地主張新型冠狀病毒疫情構(gòu)成特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力及其對(duì)其國(guó)際工程項(xiàng)目的影響，以替代承包商在合同和適用法律項(xiàng)下負(fù)有的舉證責(zé)任和義務(wù)，更不能盲目主張不可抗力或履約不能，甚至主張解除合同。

上述項(xiàng)目中承包商主張的受影響的因素是其大多數(shù)項(xiàng)目管理人員和工人均居住在湖北省境內(nèi)，受交通限制影響無(wú)法節(jié)后返回現(xiàn)場(chǎng)，而其他項(xiàng)目上的大多數(shù)承包商人員并非來(lái)自湖北省，因此，業(yè)主的上述主張明顯與承包商所言的項(xiàng)目無(wú)關(guān)，業(yè)主主張的其他境外項(xiàng)目的正常履約，包括同一承包商在該國(guó)的其他項(xiàng)目的正常履約均不能構(gòu)成受疫情影響項(xiàng)目的合理的抗辯理由。

需要指出的是，新型冠狀病毒疫情可能但不必然構(gòu)成特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力事件，應(yīng)視具體的國(guó)際工程項(xiàng)目是否受到疫情影響以及受到疫情影響的程度而定。對(duì)于國(guó)際工程項(xiàng)目而言，新型冠狀病毒疫情不具有普遍適用性。承包商在向業(yè)主主張新型冠狀病毒疫情為特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力事件時(shí)，應(yīng)三思而行，切忌盲目主張并向業(yè)主索賠工期延長(zhǎng)以及額外費(fèi)用。在國(guó)際工程項(xiàng)目確實(shí)受到新型冠狀病毒疫情影響時(shí)，應(yīng)依據(jù)合同約定提出特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力通知，履行減輕損失義務(wù)，并應(yīng)根據(jù)合同在約定的期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，依據(jù)合同約定索賠新型冠狀病毒疫情構(gòu)成特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力事件時(shí)的工期延長(zhǎng)和/或?qū)嶋H發(fā)生的額外費(fèi)用。