作者：趙志浩    黨侃    劉興原    

本文通過分析菲律賓相關(guān)法律法規(guī)，概括出外資企業(yè)投資菲律賓水電站項目的主要法律風(fēng)險，提出具有可操作性的對策，供投資菲律賓水電站項目的中國企業(yè)借鑒。

菲律賓水電項目開發(fā)主要法律風(fēng)險

一、股權(quán)架構(gòu)法律風(fēng)險分析

（一）菲律賓關(guān)于外資比例限制的法律規(guī)定

對于電力項目投資，菲律賓法律對于外資占股比例明確要求不能超過40%，主要在以下幾部法律中有所體現(xiàn)。

《菲律賓共和國憲法》第十二章第二條規(guī)定：“一切公有土地、水域、礦藏、煤、石油和其他礦物油，一切潛在的能源、漁場、森林或樹林、野生物、動植物和其他自然資源，都屬于國家所有。..國家可直接進行這類活動，或同菲律賓公民或其資本60%以上為菲律賓公民所有的公司或組織簽定合作生產(chǎn)、聯(lián)合經(jīng)營或生產(chǎn)分成協(xié)議。這種協(xié)議的期限不得超過25年，如根據(jù)法律規(guī)定的條件延長協(xié)議期限，也不得超過25年..”

《菲律賓1991年外國投資法》第一條“定義”中，對外資投資限制清單第Q款中規(guī)定：“外資投資限制清單是指規(guī)定的一些經(jīng)濟領(lǐng)域，限制外國資本或外國公司持有最多不能超過40%所有權(quán)?！?/span>

《關(guān)于發(fā)布第十版外資投資限制清單》的總統(tǒng)令清單A規(guī)定“外資占有最高不超過40%的股權(quán)”項下規(guī)定：“第17條，勘探、開發(fā)和利用自然資源；第18條，擁有私人土地；第19條，運營公用設(shè)施（根據(jù)注釋，公共設(shè)施不包含電廠）”。

可見，菲律賓的法律明確規(guī)定，對于開發(fā)自然資源類項目，外國公司占股比例都不能超過40%，包括火電（坑口電站除外）、水電、風(fēng)電、太陽能、地?zé)峒捌渌问降碾娏椖俊?/span>

（二）外國企業(yè)開發(fā)水電項目使用的股權(quán)架構(gòu)模式

根據(jù)筆者了解，目前大部分外國企業(yè)都通過菲律賓人代持或多層架構(gòu)稀釋菲方股份的方式，達(dá)到實際控股的目的，通常的做法有兩種（見下頁圖1和圖2）。

根據(jù)菲律賓《反傀儡法》第一條規(guī)定：“憲法或法律賦予菲律賓或特定公民身份行使或享有的權(quán)利、專營權(quán)或特權(quán)，菲律賓或任何其他國家的公民允許將其姓名或國籍用于規(guī)避該規(guī)定的目的，任何從中獲利的外國人，將被處以5年以上15年以下有期徒刑，并處以不低于其價值的罰款，但在任何情況下均不得少于5000比索?！?/span>

并且，菲律賓遵循判例法原則，2014年菲律賓最高法院受理了那拉鎳礦開發(fā)公司訴萊德蒙礦業(yè)公司一案，并出具司法意見書，其中對那拉鎳礦開發(fā)公司通過多層架構(gòu)稀釋菲方股份的做法給予了否定，對那拉鎳礦開發(fā)公司的當(dāng)?shù)毓旧矸莶挥璩姓J(rèn)，最終那拉鎳礦公司將外資股份轉(zhuǎn)讓給菲律賓當(dāng)?shù)毓竞?，才對其?dāng)?shù)毓旧矸萦枰源_認(rèn)。

因此，以上兩種方式都是違反菲律賓法律的，中國投資企業(yè)應(yīng)避免使用。

二、開發(fā)權(quán)風(fēng)險分析

（一）項目開發(fā)階段法律風(fēng)險分析

菲律賓水電項目開發(fā)流程較為復(fù)雜，根據(jù)《電力工業(yè)改革法》及其實施細(xì)則規(guī)定，項目開發(fā)流程可以分為成立項目公司、預(yù)開發(fā)、融資建設(shè)、試運行和商業(yè)投產(chǎn)五個階段，從前到后也顯示出遞進關(guān)系，現(xiàn)將各階段說明如下。

1.在成立項目公司階段，主要是要完成項目公司的注冊并與菲律賓能源部簽訂水電服務(wù)合同后自動進入預(yù)開發(fā)階段，并且在水電服務(wù)合同中，對于其他開發(fā)階段都有時間要求，如無法在規(guī)定時間內(nèi)完成各階段要求，則水電服務(wù)合同就有被撤銷的風(fēng)險，開發(fā)商也會因此喪失開發(fā)權(quán)。

2.簽訂水電服務(wù)合同后，項目便進入預(yù)開發(fā)階段，開發(fā)商一般有3年至5年（根據(jù)具體項目的水電服務(wù)合同規(guī)定）的時間完成該階段的許可及其他技術(shù)工作。預(yù)開發(fā)階段的許可，尤其是商業(yè)性確認(rèn)證書的獲取直接關(guān)系著項目是否成行，與第三階段的融資和EPC建設(shè)也直接相關(guān)。

3.在預(yù)開發(fā)如期順利完成之后，項目進入實質(zhì)性建設(shè)階段。在購電協(xié)議成功鎖定的情況下，項目融資往往可以得到最大保障。同時，開發(fā)商開始著重協(xié)商并確定項目的建設(shè)成本，并指派承包商/供應(yīng)商以如期交付項目為目標(biāo)開始項目建設(shè)。

4.試運行及商業(yè)投產(chǎn)。根據(jù)菲律賓電力監(jiān)管委員會2014年第16號“關(guān)于采用《2014年修訂版符合性證書頒發(fā)給發(fā)電企業(yè)/設(shè)施》的決議”規(guī)定，所有電站和自發(fā)用電設(shè)施（除居民、醫(yī)院、學(xué)校等自發(fā)用電設(shè)施以外）在未獲得符合性證書之前，不允許從事電力生產(chǎn)活動”。因此，新建發(fā)電站計劃試運行前至少提前3個月應(yīng)向電力監(jiān)管委員會遞交符合性證書申請，否則將無法進行商業(yè)投產(chǎn)。

（二）開發(fā)權(quán)法律風(fēng)險的表現(xiàn)

1.跳躍式取得開發(fā)權(quán)文件

由于開發(fā)權(quán)文件主管單位不同，各個開發(fā)權(quán)文件的申請難度差異較大，并且開發(fā)權(quán)文件申請也基于項目實際開發(fā)進展，因此，開發(fā)商并不會完全按照流程的先后順序來申請，導(dǎo)致項目的開發(fā)權(quán)狀態(tài)不清晰。比如開發(fā)商未完成項目前期技術(shù)工作，跳躍式取得一些不需要技術(shù)工作作為依據(jù)的開發(fā)權(quán)文件，如由于業(yè)主未完成項目可行性研究報告、環(huán)評報告或項目接入報告，開發(fā)商可能只完成項目公司注冊、當(dāng)?shù)卣S可等，缺乏水電服務(wù)合同、環(huán)保符合政府或輸電線路接入及路徑許可等；或者開發(fā)商項目取得部分簡易開發(fā)權(quán)文件，但缺少一些主要開發(fā)權(quán)文件。比如開發(fā)商已完成成立項目公司、預(yù)開階段絕大部分工作，正在商談購電協(xié)議，卻沒有取得國家土著居民權(quán)益保護委員會頒發(fā)的事先知情同意書和先決條件符合證明，那么項目也無法進入融資建設(shè)階段。

2.開發(fā)權(quán)隸屬不同主體

水電站項目開發(fā)周期較長，一些開發(fā)商在開發(fā)的過程中就尋找投資方介入，雙方可能會產(chǎn)生一些交易，或者投資方為確保自身利益，要求開發(fā)商把部分開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)入投資方名下，這時候就會出現(xiàn)開發(fā)權(quán)文件隸屬于不同主體的情況。對于后來的投資方來說，這也是風(fēng)險之一。

3.購電協(xié)議法律風(fēng)險

根據(jù)菲律賓能源部2018年頒布的02-0003號《關(guān)于配電方為其壟斷市場通過競爭性選擇程序簽訂購電協(xié)議的政策規(guī)定》，所有的購電協(xié)議在簽訂前必須進行由配電方主導(dǎo)的“競爭性選擇程序”，通過競爭性選擇程序簽訂的購電協(xié)議方可得到能源部和能源監(jiān)管委員會的認(rèn)可。購電協(xié)議如果沒有經(jīng)過競爭性選擇程序，那么開發(fā)商即使與配電方簽署了購電協(xié)議，也無法經(jīng)過能源部和能源監(jiān)管委員會的批準(zhǔn)，購電協(xié)議也是無效的。

（三）土地風(fēng)險分析

1.菲律賓土地政策概述

菲律賓實行土地私有制，土地主管部門是環(huán)境與自然資源部、土地管理局。還有其他部門，如房產(chǎn)與城市發(fā)展協(xié)調(diào)委員會和國家經(jīng)濟發(fā)展署等，直接或間接地控制土地的使用，甚至法院都有權(quán)利頒發(fā)土地所有權(quán)證明。

根據(jù)《菲律賓共和國憲法》規(guī)定，外國自然人或法人不得在菲律賓購買土地，如果外國投資方愿意購買土地，仍然必須注冊成立菲律賓公司（菲方占股60%及以上）。

《投資者租賃法案》（7652號共和國法案）允許外國投資者在菲律賓境內(nèi)承租商業(yè)用地。根據(jù)該法案的規(guī)定，任何向菲律賓注資的外國投資者均可承租私人用地，但前提是遵守菲律賓法律及以下規(guī)定：①首次租賃合同的租期為50年，只可續(xù)租一次，續(xù)租期限為25年；②租賃區(qū)域僅可用于投資；③租賃合同需遵守《綜合土地改革法》和《地方政府法典》。

2.土地確權(quán)法律風(fēng)險

菲律賓從20世紀(jì)50年代開始土地改革，并分別在1955年頒布了《土地改革法》、1963年頒布了《農(nóng)業(yè)土地改革法》、1988年頒布了《綜合土地改革法》，總體來說，改革效果并不顯著，“政府缺乏對土地市場的管理，錯綜復(fù)雜的土地所有制導(dǎo)致土地分配不清晰”， “土地所有權(quán)二次分配中引入法律裁定，司法審判耗時長，問題懸而未決”。

因此，中國投資公司對水電站項目的土地租賃，首先面臨的法律風(fēng)險是土地確權(quán)，即要核實土地業(yè)主是否對土地?fù)碛兴袡?quán)、使用權(quán)或者租賃權(quán)利，確保土地所有者有權(quán)出租土地。

3.土地轉(zhuǎn)換法律風(fēng)險

根據(jù)《綜合土地改革法》第65條的規(guī)定：“自授予之日起五（5）年后，如果該土地在農(nóng)業(yè)上不再具有經(jīng)濟上的可行性和健全性，或者該地區(qū)已經(jīng)城市化，并且該土地在住宅、商業(yè)或工業(yè)用途上將具有更大的經(jīng)濟價值，農(nóng)業(yè)部在收到受益人或土地所有者的申請后，通知受影響方，并在遵守現(xiàn)行法律的前提下，可以授權(quán)對土地進行重新分類或轉(zhuǎn)換及其處置，但前提是受益人應(yīng)已履行其全部義務(wù)?！?/span>

2010年菲律賓房地產(chǎn)和建筑商協(xié)會訴土地改革秘書案中，根據(jù)最高院的判決，在《綜合土地改革法》頒布之后，農(nóng)業(yè)用地不再允許用作其他用途，除非辦理土地轉(zhuǎn)換。

因此，投資方無論是購買還是租賃土地，只要是農(nóng)業(yè)用地就必須經(jīng)過土地轉(zhuǎn)換的過程，獲取土地轉(zhuǎn)換許可。

土地轉(zhuǎn)換許可的審批流程較為復(fù)雜，詳見下頁表格。

相關(guān)應(yīng)對措施

一、股權(quán)架構(gòu)風(fēng)險應(yīng)對措施

（一）外資合法控股架構(gòu)

菲律賓法律對于限制外資控股的具體規(guī)定，即《關(guān)于發(fā)布第十版外資投資限制清單》的總統(tǒng)令清單A規(guī)定“第17條，勘探、開發(fā)和利用自然資源；第18條，擁有私人土地；第19條，運營公用設(shè)施（根據(jù)注釋，公共設(shè)施不包含電廠）”，其中第18條外國投資方可通過租賃的方式獲取土地，而且外國投資方可以運營電廠，因此，只需要規(guī)避第17條即可。

根據(jù)菲律賓已有案例，外國投資方可以通過拆分項目公司，分別控制自然資源和運營電廠來實現(xiàn)控股，模式見圖3。

如使用該架構(gòu)模式，中國投資企業(yè)仍應(yīng)尋找可靠的當(dāng)?shù)睾献鞣?，理清A公司與B公司的關(guān)系，最好以協(xié)議的方式做好約定，避免內(nèi)訌。

（二）嚴(yán)格遵守菲律賓法律

部分外國投資方希望當(dāng)?shù)睾献鞣匠蔀榭?，自己能完全掌控公司，根?jù)菲律賓法律規(guī)定及相關(guān)判例，這是不合法的。根據(jù)筆者了解，部分當(dāng)?shù)芈蓭熓聞?wù)所給出的股權(quán)架構(gòu)設(shè)計，都是本文圖1和圖2所示架構(gòu)的變形，這兩種方式都是違法的，建議中國投資方不要采納。

如果中國投資企業(yè)必須絕對控股，也不愿與當(dāng)?shù)睾献鞣胶献?，建議放棄菲律賓市場，在其他國家尋找投資機會。

二、開發(fā)權(quán)風(fēng)險應(yīng)對措施

（一）重視法律盡職調(diào)查

開發(fā)權(quán)文件雖然復(fù)雜，但菲律賓當(dāng)?shù)赜薪?jīng)驗的律師一般都能發(fā)現(xiàn)其中隱藏的風(fēng)險。如果中國企業(yè)計劃以并購的形式投資菲律賓水電項目，一定要重視前期法律盡職調(diào)查工作，切不可聽當(dāng)?shù)睾献鞣揭幻嬷o，將來悔之晚矣。菲律賓當(dāng)?shù)芈蓭熓聞?wù)所水平參差不齊，盡調(diào)費用從幾千到幾十萬美金不等，建議中國企業(yè)委托有水電行業(yè)經(jīng)驗的律師事務(wù)所進行盡職調(diào)查工作，切莫貪圖便宜，將來得不償失。

為方便中國企業(yè)甄別開發(fā)權(quán)法律風(fēng)險，筆者根據(jù)研究及實踐經(jīng)驗，現(xiàn)將重要的開發(fā)權(quán)文件及風(fēng)險點羅列如下，投資方可在前期自行開展盡職調(diào)查，初判相關(guān)風(fēng)險。

1.成立項目公司的階段，應(yīng)重點檢查開發(fā)商公司注冊文件的公司章程及細(xì)則等，判斷項目是否有股權(quán)糾紛；要閱讀水電服務(wù)合同條款，對照項目本身開發(fā)進度是否按照水電服務(wù)合同推進等。

2.預(yù)開發(fā)階段的開發(fā)權(quán)文件都比較重要，投資方應(yīng)根據(jù)項目自身的特點重點查驗相關(guān)開發(fā)權(quán)文件的真實有效性及所屬公司。如項目所在流域的原住民較多，那么應(yīng)該重點關(guān)注國家土著居民權(quán)益保護委員會頒發(fā)的事先知情同意書及先決條件符合證明；如開發(fā)商轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押過水權(quán)，應(yīng)重點查驗水權(quán)的所有權(quán)等。

3.如項目已進入融資階段，則應(yīng)重點關(guān)注購電協(xié)議風(fēng)險，是否已通過菲律賓能源監(jiān)管委員會和國家能源部認(rèn)可，及購電協(xié)議能否進行項目融資（銀行對購電協(xié)議內(nèi)容、購電方資質(zhì)等都有要求）等。

總之，如果水電項目已開發(fā)時間較長，開發(fā)權(quán)都會有一些問題，中國企業(yè)如果選擇以并購的形式投資，那么對開發(fā)權(quán)風(fēng)險應(yīng)高度重視，注入資金前做好風(fēng)險把控。

（二）綠地合作開發(fā)水電項目

以并購的形式開發(fā)水電項目具有速度快、開發(fā)周期短等優(yōu)勢，但開發(fā)周期愈長，開發(fā)權(quán)風(fēng)險越大。為徹底規(guī)避開發(fā)權(quán)風(fēng)險，挪威、美國、日本、韓國等國企業(yè)一般選擇較好水電項目資源點，與當(dāng)?shù)睾献鞣竭M行綠地開發(fā)，由當(dāng)?shù)毓矩?fù)責(zé)許可辦理、當(dāng)?shù)厥聞?wù)聯(lián)絡(luò)，外國投資方負(fù)責(zé)前期籌集資金和技術(shù)工作，這樣從一開始就可規(guī)避開發(fā)權(quán)風(fēng)險。

目前，中國和泰國等國投資方也開始與當(dāng)?shù)睾献鞣骄G地開發(fā)新能源項目，這些經(jīng)驗都值得中國企業(yè)運用到水電項目領(lǐng)域。

同時，應(yīng)該看到綠地開發(fā)水電項目有周期長、推進慢、風(fēng)險較高等特點，中國企業(yè)應(yīng)做好以下應(yīng)對措施。

1.慎重選擇當(dāng)?shù)睾献鞣?，并按法律程序?yán)格簽署合作協(xié)議，明確工作分工、做好股權(quán)分配及項目公司注冊工作。

2.委托有較高資質(zhì)的水電設(shè)計院進行項目選址、規(guī)劃及可行性研究設(shè)計，避免項目出現(xiàn)可行性風(fēng)險。

3.與當(dāng)?shù)睾献鞣竭M行周密安排的開發(fā)權(quán)許可文件申請工作，完成項目公司注冊及水電服務(wù)合同簽署后，只要沒有沖突，開發(fā)權(quán)許可申請與技術(shù)工作同步進行，不同的開發(fā)權(quán)許可申請也可以同步進行，縮短開發(fā)周期。

三、土地法律風(fēng)險應(yīng)對措施

（一）明確項目土地范圍及所有權(quán)人

經(jīng)過前述分析可知，菲律賓土地改革歷史較長，很多土地經(jīng)過多次流轉(zhuǎn)，中國投資企業(yè)無論是購買還是租賃土地，必須明確項目土地真實的所有權(quán)人，否則一切購買和租賃行為都不合法。

現(xiàn)列舉一案例，簡要總結(jié)相關(guān)應(yīng)對措施。筆者曾參與某中國企業(yè)并購菲律賓棉蘭老島某水電項目的合作談判，該中國企業(yè)對項目進行了盡職調(diào)查，發(fā)現(xiàn)項目業(yè)主雖然已與土地所有人簽訂了租賃合同，但仍然無法確定所有人是否真實擁有該土地，具體有以下表現(xiàn)。

1.項目可行性研究報告中描述的土地范圍與水電服務(wù)合同中的描述不符，不能相互核實。

2.項目業(yè)主未提供所有項目土地所有權(quán)證書。

3.租賃合同所附的部分土地所有權(quán)證書與稅務(wù)申報單，未提供先前的所有權(quán)證書和稅務(wù)申報單作為鏈條基礎(chǔ)，因此，無法確認(rèn)土地所有權(quán)的時效性。

4.未提供租賃合同付款證明，無法確認(rèn)租賃合同的有效性。

通過該案例，我們可以了解到核實土地所有權(quán)需要的證明文件，尤其是并購項目，中國企業(yè)在委托律師事務(wù)所進行盡職調(diào)查前，可先自行核查相關(guān)文件，初步核實土地所有權(quán)。

（二）土地轉(zhuǎn)換法律風(fēng)險應(yīng)對措施

根據(jù)2002年菲律賓農(nóng)業(yè)部頒布2002第1號行政令第4條規(guī)定，以下類型土地不能進行轉(zhuǎn)換：國家綜合保護區(qū)域系統(tǒng)規(guī)定的禁區(qū)土地；所有農(nóng)業(yè)部、國家灌溉局規(guī)劃的灌溉農(nóng)業(yè)區(qū)土地；所有已被灌溉項目覆蓋農(nóng)業(yè)區(qū)土地；所有已配備灌溉設(shè)施的農(nóng)業(yè)區(qū)土地。

對于綠地開發(fā)項目，中國企業(yè)在前期規(guī)劃階段就應(yīng)做好選址，避免以上類型土地被納入項目用地范圍。

而對于并購項目，如原項目業(yè)主已取得土地轉(zhuǎn)換許可，除了核實許可文件之外，應(yīng)到農(nóng)業(yè)部進一步調(diào)查許可真實有效性并對照上述申請流程查驗其是否符合程序，遞交文件是否齊全等。

本文列舉的股權(quán)架構(gòu)風(fēng)險、開發(fā)權(quán)法律風(fēng)險、土地法律風(fēng)險等僅是筆者研究菲律賓相關(guān)法律法規(guī)并結(jié)合工作經(jīng)驗總結(jié)，并不能囊括所有法律風(fēng)險，另外如技術(shù)風(fēng)險、財稅風(fēng)險、政治風(fēng)險等也應(yīng)引起中國企業(yè)高度重視。

（黨侃單位：中國電建集團西北院勘測設(shè)計研究院有限公司；劉興原單位：中國水利水電第七工程局有限公司；趙志浩單位：中國電建集團國際工程有限公司）