轉載：

作者：宋宜軍    崔敏捷

新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡稱“疫情”）對我國對外貿(mào)易、投資、工程承包行業(yè)均造成了重大影響，尤其是疫情影響下的人員外派和物資供應受阻，對項目進度造成較大影響，企業(yè)遭遇履約風險。如何處理和應對此次疫情造成的不可抗力事件，成為行業(yè)企業(yè)廣泛關注的焦點。本文從FIDIC合同條件1999版出發(fā)，結合土木工程施工合同條件（紅皮書）、永久設備和設計建造合同條款（黃皮書）和設計采購施工（EPC）合同條件（銀皮書），對國際工程不可抗力事件發(fā)生后，企業(yè)如何應對及如何進行索賠展開討論。

FIDIC合同1999版對不可抗力事件的規(guī)定

關于不可抗力事件，紅皮書、黃皮書和銀皮書都在其第19條進行了規(guī)定，分別為：19.1不可抗力的定義，19.2不可抗力的通知，19.3將延誤減至最小的義務，19.4不可抗力的后果，19.5不可抗力影響分包商，19.6自主選擇終止、支付和解除，19.7根據(jù)法律解除履約。下文以銀皮書為主線，對不可抗力事件展開分析，三個標準合同文件不同之處將會特別說明。

一、不可抗力的定義

不可抗力是指合同一方無法控制的、在簽訂合同前一方無法合理防范的、情況發(fā)生時一方無法合理回避或克服的，且主要不是由于另一方造成的特殊事件或情況。不可抗力事件具有不可預見性、不可克服性和不可避免性，是獨立于合同主體行為之外，并且不受合同任意一方主體的意志支配或左右的自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象。不可抗力包括（但不限于）下列5種特殊事件或情況。

1.戰(zhàn)爭、敵對行動（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、外敵行動。

2.叛亂、恐怖活動、革命、暴動、軍事政變或篡奪政權及內(nèi)戰(zhàn)。

3.承包商人員和承包商及其分包商其他雇員以外的人員的騷動、喧鬧、混亂、罷工或停工。

4.戰(zhàn)爭軍火、爆炸性物質、電離輻射或放射性污染，但可能因承包商使用此類軍火、炸藥、輻射或放射性引起的除外。

5.自然災害，如地震、颶風、臺風或火山爆發(fā)。

二、不可抗力的通知

1.發(fā)出時間

不可抗力事件通知的發(fā)出有前提條件，即受影響一方因不可抗力事件已經(jīng)或者將要履行合同規(guī)定的任何義務受到阻礙，則受影響一方應將構成不可抗力的事件或情況通知另一方，并明確說明已經(jīng)或將受到阻礙的各項義務和工作。同時，不可抗力事件通知的發(fā)出有明確的時間要求，即受影響一方應在察覺或應已察覺到構成不可抗力的相應事件或情況發(fā)生后14天內(nèi)發(fā)出通知。因不可抗力事件影響，承包商履行合同義務已經(jīng)或者將要受到阻礙的，承包商應當在察覺或者應當察覺不可抗力事件14天內(nèi)向雇主發(fā)出不可抗力事件的通知。

2.發(fā)出效果

不可抗力事件通知發(fā)出后產(chǎn)生相應的合同效果指在通知發(fā)出后，受影響一方在此類不可抗力持續(xù)期間免除受阻礙義務的履行。但是，除受阻礙義務外，受影響一方應繼續(xù)履行合同下的其他義務，且不可抗力事件不免除任一方依據(jù)合同向另一方的支付義務。

三、不可抗力的減損義務

合同每一方都應始終盡所有合理的努力，使不可抗力事件對履行合同造成的任何延誤減損至最小。當不可抗力發(fā)生后，承包商應及時制訂減損措施，并通知雇主已履行了減損義務。

四、不可抗力的后果

FIDIC合同明確了不可抗力的后果，為不可抗力事件的承包商索賠提供了依據(jù)。當不可抗力事件發(fā)生時，如果承包商作為受影響一方，遭受工期延誤和（或）費用增加，且已根據(jù)合同規(guī)定通知雇主該不可抗力事件，則承包商有權根據(jù)合同的索賠條款的規(guī)定提出工期延長，即承包商對第19.1條中不可抗力事件的所有情形均有工期索賠權。FIDIC合同對承包商的費用補償權進行了限制，即費用補償?shù)倪m用條件為不可抗力的定義中所列舉的第2至第4項所述的事件或情況發(fā)生在工程所在國，有且僅有在此情況下，承包商才有權進行費用補償索賠，否則承包商僅有工期索賠權。

對于工期索賠和費用索賠，均由受影響的承包商一方發(fā)起，在銀皮書中由雇主方進行審核決定，在紅皮書和黃皮書中由工程師審核決定。

五、不可抗力對分包商的影響

發(fā)生不可抗力事件后，分包商有權根據(jù)有關的合同或協(xié)議，免除其因不可抗力事件影響的應當履行的義務。但是，對于分包商合同義務的免除，并不能成為承包商不履約的理由，承包商應當繼續(xù)履行其應當履行的合同義務。

六、自主選擇終止合同

合同雙方在發(fā)生不可抗力事件時，可自主選擇是否使用終止合同的權利。在已按照合同約定發(fā)出通知的不可抗力，導致整個工程無法進行施工已經(jīng)持續(xù)84天，或者由于同樣原因的停工時間的總和已經(jīng)超過140天時，任一方可以向另一方發(fā)出終止合同的通知。在此情況下，合同將在通知發(fā)出7天后終止，承包商應按照FIDIC合同第16.3款【停止工作和承包商設備的撤離】的規(guī)定進行處理。

合同終止后，承包商應當根據(jù)合同約定向雇主提交詳細的支持資料，證明其已完成的工作價值，證明承包商：已完成的且其價格在合同中有規(guī)定的任何工作的應付款額；為工程訂購的，且已交付給承包商或承包商有責任去接受交貨的永久設備和材料的費用，當雇主為之付款后，此類永久設備和材料應成為雇主的財產(chǎn)，且承包商應將此類永久設備和材料交由雇主處置；為完成整個工程，承包商在某些情況下合理發(fā)生的任何其他費用或負債；將臨時工程和承包商的設備撤離現(xiàn)場并運回承包商本國設備基地的合理費用，或運回其他目的地的費用（不能超過運回本國基地的費用）；在合同終止日期將完全是為工程雇用的承包商的職員和勞工遣返回國的費用。

在銀皮書中，上述資料由雇主直接進行審核，在紅皮書和黃皮書中則由工程師商定或決定承包商已完成的工作價值，并頒發(fā)相應的支付證書。

七、依法解除合同

如果因為不可抗力事件導致任何一方或者合同雙方履行合同義務成為不可能或者非法，或根據(jù)合同適用法律，合同雙方均被解除進一步的履約，且雙方不能就繼續(xù)履行合同簽訂補充協(xié)議達成一致意見，那么任一方向另一方發(fā)出解除合同的通知后，雙方將解除進一步履行合同的義務，但并不影響任一方對于先前合同違約所享有的權利。依法解除合同后，雇主應當按照“自主選擇終止合同”情形支付給承包商相應的款項。

不可抗力條件下的承包商索賠

一、索賠依據(jù)

索賠依據(jù)是指提出索賠的合同依據(jù)或者法律依據(jù)。針對不可抗力事件，銀皮書中承包商提出索賠的合同依據(jù)主要包括兩類：不可抗力事件阻礙承包商履行合同的任何義務，使其遭受延誤或者費用的增加，如銀皮書第19.4條【不可抗力的后果】；不可抗力事件造成工程本身損害的修復費用，如果雇主要求承包商修復工程，則該修復費用由雇主承擔，如銀皮書第17.4條【雇主風險造成的后果】。

二、索賠通知

不可抗力的索賠通知發(fā)出時效為28天，即承包商要在應盡快察覺或應已察覺不可抗力事件后的28天內(nèi)，向雇主發(fā)出索賠。在紅皮書和黃皮書中，索賠通知的收函方為工程師。如果承包商未能在28天期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，則竣工時間不得延長，承包商無權獲得追加付款，而雇主應免除有關該索賠的全部責任。索賠通知應對不可抗力事件進行初步描述，并明確標明其為索賠通知。承包商還應提交所有有關該事件或情況的、合同要求的任何其他通知，以及支持索賠的詳細資料。

三、同期記錄

承包商應在現(xiàn)場或雇主認可的另外地點，保持用以證明任何索賠可能需要的此類同期記錄。雇主收到索賠通知后，未承認責任前，可檢查記錄保持情況，并可指示承包商保持進一步的同期記錄。承包商應允許雇主檢查所有這些記錄，并應向雇主（若有指示要求）提供復印件。承包商應當做好不可抗力事件的同期記錄，為后續(xù)的索賠工作打好基礎。在紅皮書或黃皮書中，同期記錄的檢查方為工程師。

四、索賠報告

1.提交時間

銀皮書明確索賠報告的提交時間為在承包商已經(jīng)察覺或者應當察覺索賠事件發(fā)生后的42天內(nèi)，或在承包商可能建議且由雇主批準的此類其他時間內(nèi)，向雇主提交一份足夠詳細的索賠報告，包括索賠的

依據(jù)、要求延長的時間和（或）追加的付款的全部詳細資料。

如果引起索賠的事件或情況具有連續(xù)影響，那么第一份提交的完整詳細的索賠報告將被認為是中期索賠報告。在受不可抗力事件影響的時間范圍內(nèi)，承包商應該按月提交進一步的中期索賠報告，說明累計索賠工期和（或）索賠款額，以及雇主可能合理要求的此類進一步的詳細報告。在索賠事件所產(chǎn)生的影響結束后的28天內(nèi)（或在承包商可能建議且由雇主批準的其他時間內(nèi)），承包商應提交一份最終索賠報告，最終索賠報告對索賠工期或索賠款項進行最終統(tǒng)計。

上述索賠報告的接收方在紅皮書和黃皮書中為工程師。

2.主要內(nèi)容

承包商提交的索賠報告應當包括對引起索賠事件或情況的詳細描述、索賠的合同或其他法律依據(jù)、所依據(jù)的同期記錄以及證明索賠的詳細的支持性材料等。支持性資料應當客觀真實，最好有圖片、票據(jù)或音影像資料佐證，可結合施工日志、周報、月報等形式報送。

五、索賠的商定或確定

雇主（紅皮書和黃皮書中為工程師）需在收到承包商的最終完整詳細的索賠報告或對過去索賠的任何進一步證明資料后42天內(nèi)，或在經(jīng)承包商認可的其他期限內(nèi)做出回應，表示批準或不批準并附具體的意見。雇主還可以要求任何必需的進一步的資料，但仍要在上述時間內(nèi)對索賠的原則做出回應。

雇主（紅皮書和黃皮書中為工程師）對承包商的工期索賠或費用索賠進行審核決定過程中，F(xiàn)IDIC合同條件鼓勵合同雙方達成一致，在達不成一致的情況下，由雇主或者工程師做出決定。雇主（紅皮書和黃皮書中為工程師）應將每一項商定或確定，連同依據(jù)的細節(jié)通知承包商。該決定對合同雙方都有約束力，各方都應履行每項商定或確定，除非承包商在收到通知14天內(nèi)向雇主發(fā)出通知，對某項決定表示不滿，索賠升級為爭端，進入爭端解決處理程序。

相較于銀皮書，在紅皮書和黃皮書中，對于工程師的決定沒有關于承包商發(fā)出不滿意通知的規(guī)定，對于工程師決定不予執(zhí)行的條件僅有一個，即每一方均應遵守工程師決定，除非且直到根據(jù)第20條【索賠、爭端和仲裁】的規(guī)定做出了修改。

此外，承包商在應對不可抗力造成的損害時，還應當重視不可抗力是否引發(fā)FIDIC合同第13.7條【因法律改變的調整】和第18條【保險】（如貨物運輸保險、工程一切險、第三方責任險等），全方面維護己方的合法權益。

（作者單位：中國水利水電第八工程局有限公司）