勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包如何區(qū)分?
勞務(wù)派遣用工是補充形式,只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用。
用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量,使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。
正確區(qū)分勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包
勞務(wù)派遣
是指企業(yè)(勞務(wù)派遣單位)以經(jīng)營方式將招用的勞動者派遣至用工單位,由用工單位直接對勞動者的勞動過程進行管理的一種用工形式。
主要特征:由勞務(wù)派遣單位招用勞動者,并與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系,簽訂勞動合同;用工單位使用被派遣勞動者,但與被派遣勞動者不建立勞動關(guān)系,不直接簽訂勞動合同;被派遣勞動者的勞動過程受用工單位的指揮管理。
勞務(wù)外包
是指用人單位(發(fā)包單位)將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位,由承包單位自行安排人員按照用人單位(發(fā)包單位)要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作內(nèi)容的用工形式。
主要特征:發(fā)包單位與承包單位基于外包合同形成民事上的契約關(guān)系;發(fā)包單位和承包單位約定將發(fā)包單位一定工作交付給承包單位完成,由發(fā)包單位支付承包單位一定的費用;承包單位與所雇用的勞動者建立勞動關(guān)系并對勞動者進行管理和支配;發(fā)包單位不能直接管理與支配承包單位的勞動者。
勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的主要區(qū)別:
1.主體方面:經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)需要一定的資質(zhì),應(yīng)取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》后方可經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù);在勞務(wù)外包關(guān)系中,外包的項目不涉及國家規(guī)定的特許內(nèi)容,無需辦理行政許可,沒有特別的資質(zhì)要求。
2.崗位要求方面:勞務(wù)派遣用工只能在臨時性、輔助性或者替代性崗位上實施;勞務(wù)外包對崗位沒有特殊限定和要求。
3.法律關(guān)系方面:勞務(wù)派遣涉及三方關(guān)系,勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的勞務(wù)派遣合同關(guān)系,勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關(guān)系,用工單位與被派遣勞動者之間的實際用工關(guān)系;勞務(wù)外包涉及兩方關(guān)系,發(fā)包單位與承包單位之間的合同關(guān)系,承包單位與勞動者的勞動合同關(guān)系。
4.支配與管理方面:用工單位直接對被派遣勞動者日常勞動進行指揮管理,被派遣勞動者受用工單位的規(guī)章制度管理;勞務(wù)外包的發(fā)包單位不參與對勞動者指揮管理,由承包單位直接對勞動者進行指揮管理。
5.工作成果衡量標準方面:在勞務(wù)派遣中,用工單位根據(jù)勞務(wù)派遣單位派遣的勞動者數(shù)量、工作內(nèi)容和時間等與被派遣勞動者直接相關(guān)的要素,向勞務(wù)派遣單位支付服務(wù)費;在勞務(wù)外包關(guān)系中,發(fā)包單位根據(jù)外包業(yè)務(wù)的完成情況向承包單位支付外包費用,與承包單位使用的勞動者數(shù)量、工作時間等沒有直接關(guān)系。
6.法律適用方面:勞務(wù)派遣主要適用《中華人民共和國勞動合同法》《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》;勞務(wù)外包主要適用《中華人民共和國民法典》。
重點提示:
1.用工單位在勞務(wù)外包時,應(yīng)注意勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別,避免出現(xiàn)名為勞務(wù)外包實為勞務(wù)派遣的情形。比如企業(yè)將其業(yè)務(wù)發(fā)包給其他單位,但承包單位的勞動者接受企業(yè)的指揮管理、按照企業(yè)的安排提供勞動,或者以企業(yè)的名義提供勞動等,可能會被認定為勞務(wù)派遣而非勞務(wù)外包。
2.發(fā)包單位應(yīng)履行相關(guān)社會責任,選擇具備合法經(jīng)營資質(zhì)、信譽良好的外包單位,并督促外包單位落實勞動者權(quán)益保障責任,嚴格執(zhí)行勞動保障法律法規(guī),依法依規(guī)用工,與建立勞動關(guān)系的勞動者簽訂勞動合同,參加社會保險,繳納社會保險費。
3.外包單位違規(guī)用工,損害勞動者權(quán)益的,根據(jù)發(fā)包單位與外包單位之間具體法律關(guān)系,依法確定兩個單位應(yīng)當承擔的法律責任。
用工單位不得退回被派遣勞動者的情形
勞務(wù)派遣暫行規(guī)定明確,被派遣勞動者有下列情形之一的,在派遣期限屆滿前,用工單位不得將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位:1.從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)療觀察期間的;2.在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;3.患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;4.女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;5.在單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;6.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。