建筑行業(yè)信息平臺

隨著建筑市場的日趨規(guī)范和社會主義市場經濟的蓬勃發(fā)展，建筑企業(yè)面臨著高質量發(fā)展和依法合規(guī)經營的雙重壓力，在工程項目的施工組織過程中，母公司中標子公司承擔具體施工任務一直是近年來建筑央企做優(yōu)做強做大和規(guī)避“轉包”行為的矛盾和痛點。重慶市住建委等七部門聯(lián)合發(fā)布關于印發(fā)《重慶市培育新時代建筑企業(yè)自有工人隊伍試點工作方案》的通知，自2022年12月1日起，全面取消勞務分包，總承包、專業(yè)承包企業(yè)必須采用自有工人施工或者分包給全資、控股或參股自有專業(yè)作業(yè)企業(yè)施工。在此背景下，如何處理好“母攬子干”和“違法轉包”是建筑央企高質量發(fā)展的前提，也是企業(yè)管理者需思考解決的問題。

建筑央企管理層級現狀分析

建筑央企的管理層級。央企是共和國的長子，也是國有資產增值保值、國民經濟穩(wěn)健發(fā)展的中堅力量。自改革開放以來，隨著社會主義市場經濟體制的逐步完善，建筑央企經過數十年的市場探索，已經形成一套成熟的管理模式。目前，中國建筑、中國中鐵、中國鐵建、中國交建、中國電建、中國能建等建筑央企集團基本上是三個層級法人管理的模式，即集團企業(yè)頂層設計、管方向、管戰(zhàn)略，二級企業(yè)（工程局）主抓營銷、維護資質、管市場，三級企業(yè)側重施工。

工程項目管理模式。目前，國內大中型基礎設施建設，尤其是長大鐵路干線、高速公路等工程招標要求投標人必須是二級企業(yè)（工程局），在這種情況下，項目管理模式通常為兩級管理，即二級企業(yè)中標后設立局指揮部，三級企業(yè)設項目分部。局指揮部代表二級企業(yè)（中標法人）履行管理職責，三級企業(yè)項目分部具體負責施工，這種模式充分發(fā)揮了二級企業(yè)統(tǒng)籌協(xié)同的綜合管理能力和三級企業(yè)施工能力。實踐證明，這種管理模式是建筑市場發(fā)展的必然結果，也是社會主義體制下集中力量辦大事的具體體現，為我國基礎設施建設作出了巨大貢獻，不乏譬如青藏鐵路這樣的世紀工程。

國家法律法規(guī)對建筑轉包的界定

國家層面禁止“轉包”的根本目的。違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠四類頑疾一直以來影響著我國建筑市場的有序發(fā)展，直接導致了工程項目安全、質量事故以及拖欠農民工工資等事件頻發(fā)。因此，國家層面嚴禁“轉包”的根本目的是通過規(guī)范市場經營管理，遏制工程領域重大安全、質量不穩(wěn)定事件。

法律法規(guī)對“轉包”的認定條件。《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號）第七條規(guī)定“施工總承包單位或專業(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的”屬于轉包?！督ㄖā返诙藯l規(guī)定“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”；《建設工程質量管理條例》第二十五條規(guī)定“施工單位不得轉包或者違法分包工程”。但均未對轉包情形做出具體界定。

2017年，住房和城鄉(xiāng)建設部辦公廳致函全國人大法工委，就建筑行業(yè)常見的母公司中標后交由子公司實施是否屬于“轉包”征詢意見。全國人大法工委回復意見（法工辦發(fā)的〔2017〕223號文）沒有明確說明母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實施的行為是否屬于轉包，而是引用了三條法律規(guī)定：

其一，《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。

其二，《合同法》第二百七十二條規(guī)定，發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

其三，《招標投標法》第四十八條規(guī)定，中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。

住房和城鄉(xiāng)建設部于2019年1月3日出臺《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號），辦法第八條明確以下情形屬于轉包：“承包單位將其承包的全部工程轉交給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的”。

至此，法律法規(guī)層面明確了母公司中標工程全部交由具有獨立法人資格的子公司施工屬于“轉包”。

建筑央企“母攬子干”和法律層面“轉包”的本質區(qū)別

“母攬子干”與“轉包”有著本質區(qū)別。建筑央企的“母攬子干”并不是法律法規(guī)所規(guī)定的將全部工程交由具有獨立法人的子公司實施，而是集中管理優(yōu)勢力量由母公司派駐強大的管理團隊，代表中標法人向建設單位進行全業(yè)務鏈條、全管理環(huán)節(jié)履約，同時，發(fā)揮三級公司的施工優(yōu)勢資源具體負責組織施工，通過對項目的兩級管理形成強大的合力，有利于項目安全、質量、進度、投資等全方位的管理。當然，母公司中標后不履行管理職責，不派駐管理團隊，全部交由子公司實施的情形除外。

“母攬子干”不具有“轉包”對工程的危害性。“轉包”情形對工程項目的直接危害是“包而不管”和“以包代管”，導致項目無法正常履約，安全質量無法保障，而“母攬子干”是整合二級、三級公司的資源配置，目的是更好地推進過程項目建設，二級公司并未將責權利、管理和履約風險全部轉嫁給三級公司，不具有社會危害性，不存在違法的主觀條件。

“母攬子干”是內部承包的表現形式。《關于進一步明確營改增有關征管問題的公告》（國家稅務總局2017年第11號）第二條規(guī)定：“建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂建筑合同后，以內部授權或者三方協(xié)議等方式，授權集團內其他納稅人（以下稱第三方）為發(fā)包方提供建筑服務，并由第三方直接與發(fā)包方結算工程款的，由第三方繳納增值稅并向發(fā)包方開具增值稅發(fā)票”，確認了“母攬子干”合法性。建筑央企的下級子公司屬于上級母公司的內部機構，“母攬子干”情形屬于內部承包。

“母攬子干”是國際通行慣例。建筑企業(yè)在境外承攬工程，可以境外注冊公司實施，母公司提交相應保證即可，“母攬子干”的模式在國際建筑市場上被允許，在“一帶一路”的背景下，國內工程禁止“母攬子干”與國際慣例不符，不利于建筑企業(yè)走出去。

禁止“母攬子干”對建筑央企的影響

不利于企業(yè)高質量發(fā)展。在“母攬子干”被認定為“轉包”的前提下，具有獨立法人資格的三級公司發(fā)展遇到了前所未有的瓶頸，任務承攬、施工業(yè)績、現金流等都將面臨巨大的壓力，而目前建筑央企所屬的三級公司恰恰是企業(yè)管理鏈條中最基礎、最關鍵的一環(huán)，三級公司的發(fā)展質量直接決定了上級母公司的發(fā)展質量。

不利于激發(fā)市場活力。充分競爭是促進市場經濟體制不斷完善、不斷進步的動力，禁止建筑央企“母攬子干”無形中對三級企業(yè)產生了排斥性，弱化了三級公司作為主體的市場競爭環(huán)境，三級企業(yè)作為大中型基礎設施項目施工生產、科技創(chuàng)新、激發(fā)市場活力的主導地位無法有效發(fā)揮。

不利于大型項目正常推進。在我國建筑央企三層級管理模式下，二級企業(yè)層面主抓市場維護和項目管理的統(tǒng)籌協(xié)調、三級企業(yè)主抓項目施工生產，可以有效形成管理合力。施工的優(yōu)質資源要素均集中在三級企業(yè)手中，如分包資源、物資采購供應資源、機械設備租賃資源等等，禁止“母攬子干”后，三級企業(yè)所掌握的優(yōu)質資源無法在項目上得到具體實現，不利于項目正常推進。

建筑央企的應對措施

從政策層面尋求支持。在《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》出臺后，雖然大部分建筑央企開展了一些規(guī)避“轉包”風險的舉措和管理變革，但二級公司主攬、三級公司主干的格局沒有實質性的改變，要徹底規(guī)避合規(guī)性風險，促進建筑市場穩(wěn)健發(fā)展，必須從政策的源頭上給予支持。全國人大代表王傳霖曾于2020年呼吁對《建筑法》轉分包條款進行修改。具體建議為，《建筑法》第二十八條增加一款：“建筑企業(yè)可通過內部承包的方式將承攬的工程交由其絕對控制的一家或幾家具有相應資質子公司實施，但不免除或減輕建筑企業(yè)對建設單位的責任。”《建筑法》第二十九條第一款修改為：“建筑工程總承包的，工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包；施工總承包的，應當在招標文件或總承包合同中約定可以分包的范圍或比例?！?/span>

從企業(yè)層面規(guī)避風險。在法律法規(guī)沒有認定建筑央企“母攬子干”合法化的前提下，企業(yè)應從自身出發(fā)，通過管理變革規(guī)避風險。

一是成立分公司。分公司不具備獨立法人，屬于二級企業(yè)的分支機構，二級企業(yè)中標后將工程交由同一法人資格的分公司施工規(guī)避轉包風險。

二是實行一級核算模式。即中標項目的實施完全由中標法人負責，獨立法人資格的三級公司不參與項目管理及施工，中標法人根據項目管理需求合理設置施工區(qū)段，在項目部下設若干個施工工區(qū)。在人員配置方面：項目管理人員均為中標法人企業(yè)指派，并與法人單位訂立書面勞動合同，社會保險由法人單位交納；在經濟合同方面，所有對外簽訂的經濟合同均由法人單位直接與分包商、物資供應商、機械設備租賃商簽訂，嚴格履行合同主體責任；在財務核算方面實行一級核算模式，僅保留法人單位成立的項目部賬戶，下屬工區(qū)不再設獨立賬戶。

建筑央企“母攬子干”是目前建筑行業(yè)存在的普遍現象，將“母攬子干”定義為“轉包”沒有考慮其特殊性。促進企業(yè)高質量發(fā)展，一方面企業(yè)自身需進行管理變革，適應市場需求，另一方面要從法律法規(guī)層面出臺更有利于建筑市場穩(wěn)健發(fā)展的政策依據。