原告：李榮華

被告：天津東昇海運(yùn)有限公司

2017年9月29日，原告受案外人江海公司的委托，駕駛“興荻機(jī)4988”輪前往楊浦區(qū)民星路海保碼頭，準(zhǔn)備到“全龍”輪轉(zhuǎn)駁案外人路椒公司的450噸鋼材?！芭d荻機(jī)4988”輪?？吭凇叭垺陛喤赃叺群蜻^駁。因等候時(shí)間較長(zhǎng)，上午10時(shí)左右，原告試圖順著“全龍”輪外檔船舷上的鐵質(zhì)掛梯上船查看。在攀爬過程中，掛梯最高一級(jí)的橫桿整體斷裂脫落，原告因此從高處墜落摔倒在“興荻機(jī)4988”輪船上?！叭垺陛喌拇八腥撕痛敖?jīng)營(yíng)人為被告。該輪船長(zhǎng)張海旺在事發(fā)當(dāng)天派出所所作詢問筆錄中稱，原告所使用的掛梯是“全龍”輪上供本船船員下艙工作使用的設(shè)施，平時(shí)固定放在三艙右后位置的甲板上，使用完畢后也都會(huì)放回原處，不清楚事發(fā)當(dāng)天為何掛在船舷邊上。

事故發(fā)生后，原告立即被送往上海長(zhǎng)海醫(yī)院治療，于2017年9月30日行全麻下行右半結(jié)腸切除術(shù)，住院10天。出院診斷為多發(fā)外傷性升結(jié)腸破裂，多發(fā)外傷性升結(jié)腸系膜破裂，外傷性橫結(jié)腸破裂，外傷性肝挫裂傷，失血性休克。司法鑒定意見為：被鑒定人李榮華腹部外傷，致右半結(jié)腸切除術(shù)后，已構(gòu)成人體損傷九級(jí)殘疾。傷后治療休息120日，護(hù)理90日，營(yíng)養(yǎng)120日。

原告訴請(qǐng)法院判令被告賠償原告醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、精神撫慰金、鑒定費(fèi)、律師費(fèi)等各項(xiàng)損失共計(jì)261696.27元，并承擔(dān)本案案件受理費(fèi)。

被告辯稱：一、原、被告之間不存在任何法律關(guān)系，原告的登船行為與被告無關(guān)。二、原告作為專業(yè)從業(yè)人員，未經(jīng)許可擅自登船且登船行為超出常規(guī)操作流程，對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生存在重大過錯(cuò)。三、被告已盡到承運(yùn)人的合理義務(wù)，對(duì)原告的損害結(jié)果不存在過錯(cuò)。四、原告與案外人存在雇傭關(guān)系，應(yīng)由其雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。五、原告主張的各項(xiàng)賠償數(shù)額不符合法律規(guī)定。

上海海事法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告作為“全龍”輪的船舶所有人和船舶管理人，對(duì)船舶所屬設(shè)施的保養(yǎng)和保管均存在重大過失，應(yīng)當(dāng)對(duì)由此造成的原告人身?yè)p害承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)賠償責(zé)任。事發(fā)當(dāng)日原告的登船行為確實(shí)未經(jīng)被告允許，也并非轉(zhuǎn)駁貨物之必要流程。在未經(jīng)允許且缺乏保護(hù)措施的情況下擅自登上他船，既對(duì)自身安全不利，也可能妨礙他人生產(chǎn)秩序，因此原告對(duì)自身?yè)p害發(fā)生亦具有一定過錯(cuò)。但考慮到原告的登船行為確是事出有因也情有可原，最重要的是，原告擅自登船并不會(huì)必然導(dǎo)致其摔傷，事故的最主要原因還是因?yàn)閽焯輽M檔發(fā)生斷裂，縱觀原、被告雙方行為，過錯(cuò)程度以及提升雙方作為專業(yè)水運(yùn)從業(yè)者安全作業(yè)意識(shí)的必要性等因素，依據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條之規(guī)定，法院酌情確定對(duì)于原告的損害后果由被告承擔(dān)80%責(zé)任，原告自行承擔(dān)20%責(zé)任。2018年10月18日，法院作出一審判決,判令被告向原告李榮華賠付醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、精神撫慰金、鑒定費(fèi)和律師費(fèi)等共計(jì)197946.26元。

一審宣判后，被告提起上訴。上海市高級(jí)人民法院于2019年3月21日作出（2018）滬民終567號(hào)民事判決，駁回上訴，維持原判。該案判決現(xiàn)已生效。

本案是一起比較特殊的通海水域人身?yè)p害責(zé)任糾紛案,是船員在他船上遭受人身?yè)p害引起的賠償糾紛,在實(shí)踐中并不常見。法院最終主要依據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱侵權(quán)責(zé)任法）第十六條“侵害他人造成人身?yè)p害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費(fèi)和殘疾賠償金?！币约暗诙鶙l“被侵權(quán)人對(duì)損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”的規(guī)定，判令原、被告雙方按比例分擔(dān)了相關(guān)損失。

一、相關(guān)法律條款在本案中的適用性分析

本案在“尋找法律”時(shí)需要將與“安全保障義務(wù)”相關(guān)的法律條款進(jìn)行一番辨析。

（一）本案不能適用侵權(quán)責(zé)任法第三十七條——模糊不清的“公共場(chǎng)所”

“安全保障義務(wù)”是舶來品。2004年5月實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號(hào)，以下簡(jiǎn)稱人身?yè)p害賠償司法解釋）第六條規(guī)定：“（第一款）從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身?yè)p害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。（第二款）因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外”，被認(rèn)為首次提出了“安全保障義務(wù)”。

此后的侵權(quán)責(zé)任法（2009年12月26日通過，自2010年7月1日起施行）第三十七條規(guī)定在此規(guī)定基礎(chǔ)上進(jìn)行了發(fā)展，內(nèi)容為：“（第一款）賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（第二款）因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！痹摋l明確將違反“安全保障義務(wù)”類侵權(quán)責(zé)任主體限定于“公共場(chǎng)所管理人”和“群眾性活動(dòng)組織者”。

目前（2019年12月28日至2020年1月26日）正在向全社會(huì)征求意見的民法典草案對(duì)該條未作大的調(diào)整[1]，與侵權(quán)責(zé)任法第三十七條相比，只是增加列舉了幾個(gè)場(chǎng)所，將“公共場(chǎng)所的管理人”擴(kuò)展為“經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、公共場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)者、管理者”，但是相較于人身?yè)p害賠償司法解釋第六條，其主體范圍還是被大大縮限了，并未包括“從事其他活動(dòng)的自然人、法人和其他組織”。

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法第三十七條規(guī)定中“安全保障義務(wù)”的來源，權(quán)威觀點(diǎn)認(rèn)為，主要是因?yàn)閺氖逻@些社會(huì)活動(dòng)的人對(duì)因其從事該社會(huì)活動(dòng)所使用的場(chǎng)所具有他人不可比擬的控制能力。他最可能了解整個(gè)場(chǎng)所的實(shí)際情況、預(yù)見可能發(fā)生的危害和損害，并且最有可能采取必要的措施防止損害的發(fā)生或者使之減輕。所以，其理應(yīng)承擔(dān)一種從事該社會(huì)活動(dòng)的安全保障義務(wù)。這種義務(wù)通常源于他對(duì)危險(xiǎn)源的控制能力。[2]

這里的“安全保障義務(wù)”主要包括兩個(gè)方面的基本內(nèi)容：一是“物”之方面的安全保障義務(wù)，主要體現(xiàn)為保管、維護(hù)及配備義務(wù)。安全保障義務(wù)人對(duì)其所能控制的場(chǎng)所的建筑物、運(yùn)輸工具、配套設(shè)施、設(shè)備等的安全性負(fù)有保障義務(wù)。二是“人”之方面的安全保障義務(wù)。這種義務(wù)主要體現(xiàn)為應(yīng)有適當(dāng)?shù)娜藛T為參與其社會(huì)活動(dòng)的他人提供與其活動(dòng)相適應(yīng)的預(yù)防外來（外界、第三人）侵害的保障。此外，對(duì)該場(chǎng)所內(nèi)可能出現(xiàn)的各種危險(xiǎn)情況要有相適應(yīng)的有效的預(yù)警，以防他人遭受損害。具體包括警告、指示說明、通知和保護(hù)義務(wù)。[3]

侵權(quán)責(zé)任法第三十七條的“公共場(chǎng)所管理人”概念模糊、界定不清，從文義看，公共場(chǎng)所在范圍上并不限于其明確列舉的五類公共場(chǎng)所，也不限于營(yíng)利性公共場(chǎng)所。但根據(jù)該條的規(guī)范目的，應(yīng)該認(rèn)為此處的公共場(chǎng)所應(yīng)該指經(jīng)營(yíng)性公共場(chǎng)所。然而，社會(huì)生活中對(duì)第三十七條進(jìn)行擴(kuò)張適用的現(xiàn)實(shí)需求比較強(qiáng)烈，表現(xiàn)在安全保障義務(wù)主體范圍的擴(kuò)張、公共場(chǎng)所范圍的擴(kuò)張以及安全保障義務(wù)來源的擴(kuò)張。一方面，理論研究上作擴(kuò)張解釋，比如認(rèn)為安全保障義務(wù)的主體需對(duì)該場(chǎng)所具有事實(shí)上的控制力，但這種控制力并不以有交易關(guān)系為必要；場(chǎng)所只要具備與社會(huì)公眾接觸的主動(dòng)性和客觀上的可能性、現(xiàn)實(shí)性；對(duì)于社會(huì)公眾的理解也不應(yīng)限于必須針對(duì)完全不特定的外界等。另一方面，司法實(shí)踐中存在大量的案例，法院對(duì)該條進(jìn)行目的性擴(kuò)張，將公共場(chǎng)所的范圍擴(kuò)張至河道、池塘、水庫(kù)等非經(jīng)營(yíng)性的公共空間。本案如適用侵權(quán)責(zé)任法第三十七條，也只能是對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)張解釋后適用，將船舶解釋為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的公共場(chǎng)所，說理上比較牽強(qiáng)。

涉案事故并非發(fā)生在侵權(quán)責(zé)任法第三十七條規(guī)定的“公共場(chǎng)所”，也并非因?yàn)閰⒓印叭罕娦曰顒?dòng)”而發(fā)生，因此不能適用侵權(quán)責(zé)任法第三十七條規(guī)定。

（二）本案不能適用侵權(quán)責(zé)任法第八十五條——并非過錯(cuò)推定的特殊侵權(quán)

在侵權(quán)責(zé)任法內(nèi)部，除了第三十七條外，該法第三十八條、第四十條以及第十一章“物件損害責(zé)任”中的第八十五條到第九十一條等條文分別規(guī)定了建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物脫落、墜落損害，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌損害，不明拋擲物、墜落物損害，堆放物損害，妨礙通行物損害，林木損害和地下工作物損害等七種類型的侵權(quán)責(zé)任，也都可以看作是違反安全保障義務(wù)的責(zé)任。法諺有云：“物件等同于人的手臂的延長(zhǎng)”，這一類比闡釋了物件致人損害責(zé)任的法理依據(jù)和法感情基礎(chǔ)。[4]民法典草案（2019年12月28日征求意見稿）第1252條至1258條也基本全部予以保留。

與本案案情最為接近的是第八十五條，“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償?！比欢?，本案中的事發(fā)場(chǎng)所“船舶”，嚴(yán)格說來并不能歸于“建筑物”或者“構(gòu)筑物”概念之下，因此該條不能適用于本案。其背后更為深層的原因在于歸責(zé)原則不同，進(jìn)而涉及到被告的舉證責(zé)任不同，并直接關(guān)系到判決的說理方式。

侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，是指以何種根據(jù)確認(rèn)和追究侵權(quán)行為人的民事責(zé)任。我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則主要有過錯(cuò)責(zé)任原則和過錯(cuò)推定責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則，另有適用公平責(zé)任的特殊責(zé)任形態(tài)。過錯(cuò)責(zé)任原則是以侵權(quán)行為人的主觀過錯(cuò)作為歸責(zé)根據(jù)的原則，這是一般侵權(quán)行為的歸責(zé)原則。而無過錯(cuò)責(zé)任原則，就是無論行為人主觀上有無過錯(cuò)，都須依照法律的特別規(guī)定承擔(dān)責(zé)任的一種歸責(zé)原則。例如，侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的環(huán)境污染責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、致害飼養(yǎng)動(dòng)物損害致害等特殊侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于侵權(quán)法第十一章規(guī)定的物件致害責(zé)任，通說是過錯(cuò)推定責(zé)任原則，屬于特殊侵權(quán)責(zé)任。

物件致害情況下，何時(shí)屬于一般侵權(quán)，何時(shí)屬于特殊侵權(quán)？“其中判斷的標(biāo)準(zhǔn)，就是物件致害時(shí)，是否有人的意志支配。有人的意志支配的，就是一般侵權(quán)行為，不是特殊侵權(quán)行為；沒有人的意志支配的，是物件致害，是特殊侵權(quán)行為，因而是責(zé)任人為管領(lǐng)下的物件致害責(zé)任負(fù)責(zé)，是替代責(zé)任?！惫P者認(rèn)為，更明確地講，有人的意志支配的除非有法律明確規(guī)定為一種特殊侵權(quán)類型，否則為一般侵權(quán)行為。比如侵權(quán)責(zé)任法第八十七條，“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?！边@就是所謂的建筑物擲物侵權(quán)，賠償義務(wù)人法定為“可能加害的建筑物使用人”。

本案中，并非梯子上的橫檔自發(fā)斷裂脫落后砸傷受害人，而是受害人擅自攀爬時(shí)踩到梯子的橫檔后致其斷裂，受害人自身的行為是導(dǎo)致事故發(fā)生的直接原因之一。在物件損害責(zé)任的立法目的是特別保護(hù)無辜之人，本案不適合這樣的保護(hù)目的。對(duì)于適用過錯(cuò)推定和無過錯(cuò)責(zé)任原則的特殊侵權(quán)，是法律施加了更為嚴(yán)格的責(zé)任于加害人或者賠償義務(wù)人，不能隨意擴(kuò)張其適用范圍。

二、對(duì)未經(jīng)明確許可進(jìn)入者是否負(fù)有安全保障義務(wù)

上述法律條款在本案中的適用性分析，反映出我國(guó)安全保障義務(wù)制度體系存在適用范圍過窄、結(jié)構(gòu)混亂的問題，而從目前公布的民法典征求意見稿看，這一立法技術(shù)問題仍未得到很好解決。此外，侵權(quán)責(zé)任法在法律用語(yǔ)選擇上沒有采用各國(guó)較為普遍采用的“工作物”和“瑕疵”等具有較強(qiáng)概括力的用詞，而是將“工作物”具體化為建筑物、構(gòu)筑物、堆放物和林木等，將“瑕疵”具體化為脫落、墜落、倒塌、堆放和折斷等一一加以列舉式規(guī)定，容易造成掛一漏萬(wàn)的結(jié)果。

筆者認(rèn)為，在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域，實(shí)有必要構(gòu)建體系化的違反“安全保障義務(wù)”侵權(quán)責(zé)任，需要具有概括適用性的一般條款和承載擴(kuò)充功能的兜底條款。本案在認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任是否成立時(shí)，缺乏具體法律條文構(gòu)建的法律要件，因此需要從違反“安全保障義務(wù)”侵權(quán)責(zé)任的學(xué)理研究中尋找出路。

（一）物或者場(chǎng)所控制人負(fù)有“安全保障義務(wù)”——“不動(dòng)產(chǎn)控制人作為義務(wù)”可資借鑒

安全是法律的重要價(jià)值之一，正如一句著名的法律格言所言：“人的安全乃至高無上的法律?！比说乐髁x精神和人文主義關(guān)懷應(yīng)當(dāng)是民法乃至整個(gè)法律體系和道德規(guī)范體現(xiàn)的核心思想之一，侵權(quán)責(zé)任法的主要社會(huì)功能之一也是對(duì)受害人給予最大程度的救濟(jì)。從各國(guó)的侵權(quán)法發(fā)展歷史來看，為實(shí)現(xiàn)不斷加強(qiáng)對(duì)人身傷害的救濟(jì)，侵權(quán)法一直在發(fā)展。

但是如上所述，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)“安全保障義務(wù)”的立法模式存在缺陷，使得很多類似于本案責(zé)任人過錯(cuò)十分明顯、受害人需要得到法律救濟(jì)的案件面臨法官找法的困難，而只能能動(dòng)地?cái)U(kuò)張解釋、適用法律，但這種做法對(duì)于維護(hù)法律權(quán)威和提升裁判公信力是不利的。我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法或?qū)淼拿穹ǖ淝謾?quán)責(zé)任編也有必要再往前一步，構(gòu)建起體系化的違反“安全保障義務(wù)”侵權(quán)責(zé)任。

侵權(quán)法上的義務(wù)，按照行為人行為方式的不同，可分為作為義務(wù)與不作為義務(wù)。在傳統(tǒng)的侵權(quán)法中，法律僅規(guī)定任何人不得侵害他人人身或財(cái)產(chǎn)的不作為義務(wù)。然而，社會(huì)交往增加所帶來的安全需要，不作為也構(gòu)成侵權(quán)開始成為社會(huì)關(guān)注的問題。從不作為侵權(quán)責(zé)任的發(fā)展歷程來看，兩大法系的理論都認(rèn)為構(gòu)成不作為侵權(quán)責(zé)任的前提是存在作為義務(wù)，這也是兩大法系的司法實(shí)踐趨于統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)。負(fù)有某種特定的作為義務(wù)是行為人承擔(dān)不作為侵權(quán)責(zé)任的前提與要件?！白鳛榫褪侵盖謾?quán)行為人在受害人的法益上制造了危險(xiǎn)；不作為則是指未排除威脅到受害人的危險(xiǎn)?！盵6]“侵權(quán)行為既包括做了法律規(guī)定不應(yīng)該做的事情，也包括沒有做法律規(guī)定應(yīng)該做的事情。侵權(quán)行為可能系因加害人的作為或不作為而發(fā)生，其前提則為加害人依法對(duì)被害人負(fù)有一定的不作為義務(wù)或作為義務(wù)。”[7]也即“不作為之成立侵權(quán)‘行為’，須以作為義務(wù)的存在為前提。”[8]

在兩大法系作為義務(wù)都是不作為侵權(quán)責(zé)任的核心。德國(guó)的社會(huì)交往安全義務(wù)或一般安全注意義務(wù)、法國(guó)的保安義務(wù)、日本的安全照料義務(wù)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的安全注意義務(wù)等大陸法系國(guó)家和地區(qū)的研究都非常豐富。大陸法系有關(guān)不作為侵權(quán)責(zé)任理論的產(chǎn)生是由于侵權(quán)法與合同法不能滿足司法需要。在英美法系，與大陸法上的交往安全義務(wù)或安全保障義務(wù)相對(duì)應(yīng)的概念是注意義務(wù)。注意義務(wù)是一個(gè)概括性的概念，具有很大的不確定性。英美法系通過大量的司法判例法來彌補(bǔ)侵權(quán)立法的不足，創(chuàng)立了過失侵權(quán)責(zé)任理論。其中，英美法上的不動(dòng)產(chǎn)控制人作為義務(wù)就是通過過失侵權(quán)理論中的注意義務(wù)解決的。[9]

筆者認(rèn)為這一制度可供我國(guó)立法時(shí)參考借鑒。成文法要想突破其具有滯后性的先天不足，以盡可能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜化程度，那么在立法時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到具象的覆蓋永遠(yuǎn)趕不上抽象的概括，只有采用將二者結(jié)合的立法技術(shù)，才能更好地解決實(shí)際中出現(xiàn)的物件侵權(quán)問題，因此對(duì)物或者場(chǎng)所控制人的“安全保障義務(wù)”這一作為義務(wù)進(jìn)行明確很有必要。

不動(dòng)產(chǎn)控制人作為義務(wù)是指不動(dòng)產(chǎn)控制人要對(duì)與其有特定關(guān)系的相對(duì)人要采取合理的措施保護(hù)他人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益不受侵害，否則應(yīng)承擔(dān)不作為侵權(quán)責(zé)任。不動(dòng)產(chǎn)控制人作為義務(wù)具有三個(gè)特征：第一，這種作為義務(wù)僅是合理的作為義務(wù)，即不動(dòng)產(chǎn)控制人負(fù)有作為義務(wù)是有限的，不是要防范所有的危險(xiǎn)，而是依照法律規(guī)定、合同約定或理性人應(yīng)盡的作為義務(wù)的一般標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)結(jié)合具體案件情況對(duì)不動(dòng)產(chǎn)控制人應(yīng)盡的合理作為義務(wù)作出判斷。第二，這種作為義務(wù)有相對(duì)性。不動(dòng)產(chǎn)控制人的作為義務(wù)具有相對(duì)性，并不是適用于任何人，而是不動(dòng)產(chǎn)控制人的相對(duì)人，即不動(dòng)產(chǎn)控制人應(yīng)保護(hù)進(jìn)入到該不動(dòng)產(chǎn)范圍的人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。第三，這種作為義務(wù)內(nèi)容廣泛，包括控制、保護(hù)、防范、警示、救助等義務(wù)。

不動(dòng)產(chǎn)控制人負(fù)有作為義務(wù)的理論依據(jù)有：一是危險(xiǎn)控制理論，認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)控制人作為義務(wù)產(chǎn)生的根本原因在于不動(dòng)產(chǎn)控制人開啟或持續(xù)危險(xiǎn)。二是獲利與風(fēng)險(xiǎn)一致理論。獲利理論是由危險(xiǎn)責(zé)任理論發(fā)展而來，古羅馬法就有“誰(shuí)享受利益誰(shuí)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的理念，“利之所得，損之所歸。”即作為義務(wù)源于獲利。三是合理信賴?yán)碚摗Ｔ谏鐣?huì)生活中，各個(gè)社會(huì)主體彼此接觸產(chǎn)生各種特殊的社會(huì)關(guān)系，各種社會(huì)關(guān)系主體之間相信這種特定的社會(huì)接觸能夠保障自己的人身和財(cái)產(chǎn)安全。合理信賴原則是指基于誠(chéng)實(shí)信用原則，社會(huì)活動(dòng)參與者有權(quán)利合理信賴與其有關(guān)系的他人會(huì)采取適當(dāng)措施防范危險(xiǎn)，以保障自己的權(quán)益不受侵害。這種信賴是社會(huì)交往和穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系的前提，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。四是可預(yù)見性理論，是指如果被告作為一個(gè)理性人本來可以預(yù)見其行為會(huì)侵害他人利益，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合理的注意義務(wù)?？深A(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)是指行為人本該預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)。

上述四種理論綜合作用形成不動(dòng)產(chǎn)控制人作為義務(wù)的理論基礎(chǔ)，同理，也可構(gòu)成物或者場(chǎng)所控制人的“安全保障義務(wù)”來源的理論基礎(chǔ)。

（二）對(duì)未經(jīng)明確許可進(jìn)入者也負(fù)有安全保障義務(wù)——“土地占有人義務(wù)”可資借鑒

本案最大的爭(zhēng)議在于，原告系在業(yè)務(wù)往來過程中，未得到被告明確許可情況下擅自進(jìn)入被告工作場(chǎng)所中受傷的，此時(shí)被告是否應(yīng)當(dāng)對(duì)其負(fù)有安全保障義務(wù)？筆者認(rèn)為，在不動(dòng)產(chǎn)控制人作為義務(wù)在英美法系主要體現(xiàn)為土地占有人義務(wù)，土地所有人根據(jù)進(jìn)入者的身份采用三分法區(qū)分原則，對(duì)不同的進(jìn)入者分別承擔(dān)不同的注意義務(wù)，這一規(guī)定很好地平衡了正義、自由、平等、秩序、公平和效率等法律所追求的價(jià)值，可資借鑒。

土地占有人義務(wù)是指土地占有人對(duì)土地進(jìn)入者所承擔(dān)的注意義務(wù)。注意義務(wù)主體對(duì)不同的義務(wù)相對(duì)人，所體現(xiàn)的注意程度也會(huì)有所不同。根據(jù)是否經(jīng)土地占有人同意及所獲利益范圍，英美法系將進(jìn)入者分為：受邀請(qǐng)人、被許可人和侵入人，土地占有人對(duì)他們承擔(dān)不同的注意義務(wù)。這種將進(jìn)入者區(qū)分為三種不同身份類型而土地占有人分別對(duì)其承擔(dān)不同注意義務(wù)的做法稱為三分法原則。關(guān)于受邀請(qǐng)而進(jìn)入土地的人，最顯著的例子就是商場(chǎng)的顧客。對(duì)于這類人，土地所有人或占有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的安全保障義務(wù)是很高的，標(biāo)準(zhǔn)是要保證受邀請(qǐng)人的合理性安全，可以擴(kuò)展到保護(hù)受邀請(qǐng)人免受第三者的刑事性攻擊。

關(guān)于受許可人，這一類人經(jīng)過允許或者默許而主動(dòng)進(jìn)入土地的人，不是為了土地所有人或占有人的利益，而是為了進(jìn)入土地的人自己的利益。對(duì)于這類人，土地所有人或占有人的安全保障義務(wù)程度比受邀請(qǐng)人的程度要低，土地所有人或占有人應(yīng)當(dāng)告知其知道或者應(yīng)當(dāng)知道，而進(jìn)入者所不知道的隱蔽性的危險(xiǎn)，防止出現(xiàn)傷害。美國(guó)的《侵權(quán)法重述（第二版）》第 329 節(jié)規(guī)定，侵入人是不享有經(jīng)土地占有人同意或其他方式建立的進(jìn)入或在該占有人土地上有特權(quán)進(jìn)入或停留的人。進(jìn)入者侵入的原因多種多樣，有的是基于不正當(dāng)目的、甚至非法目的而進(jìn)入他人土地，如偷盜者，有的是無意進(jìn)入他人土地，如迷路者，有的是欠缺私人財(cái)產(chǎn)觀念，如精神障礙者或未成年人。因此，美國(guó)有些州法院將侵入者分為單純侵入者和為犯罪而進(jìn)入土地的侵入者。[11]

還有特殊情況下進(jìn)入土地的人，侵權(quán)法加以單獨(dú)規(guī)定：一類是兒童。有一些土地上的情況會(huì)對(duì)兒童產(chǎn)生吸引力，土地所有人或占有人對(duì)這種吸引力和可能發(fā)生的危險(xiǎn)應(yīng)該有合理性的預(yù)見，必須善盡注意義務(wù)，消除危險(xiǎn)或者采取其他方式保證兒童的安全。另一類是負(fù)有公共職務(wù)的雇員或者官員，即使土地所有人或占有人反對(duì)，他也有權(quán)進(jìn)入，比如警察和消防員。土地所有人或占有人雖沒有合理預(yù)期并準(zhǔn)備迎接其到來，但有義務(wù)告知已知危險(xiǎn)。[12]

而對(duì)于非法侵入者的態(tài)度，英美相關(guān)法律和案例是有所變化的。進(jìn)入 20 世紀(jì)后，英美法系社會(huì)觀念逐漸認(rèn)識(shí)到土地占有人對(duì)侵入者沒有注意義務(wù)對(duì)侵入者不公平。英國(guó)1984 年占有人責(zé)任法將非法侵入者也納入保護(hù)對(duì)象，只要符合一定的條件，占有人也要采取合理的關(guān)注，保證侵入者不受到侵害。[13]美國(guó)也開始認(rèn)為土地占有人對(duì)侵入者應(yīng)負(fù)最低的注意義務(wù)，其固然不能故意傷害侵入者或者蓄意設(shè)置隱藏機(jī)關(guān)或陷阱傷害侵入者，但就其土地上未知的人為或自然的危險(xiǎn)沒有主動(dòng)預(yù)防、維護(hù)或警告的義務(wù)，也即土地占有人僅須避免故意或魯莽的行為，如侵入者因土地凹陷而跌傷時(shí)，土地占有人沒有違反注意義務(wù)。[14]

然而，如果侵入者進(jìn)入土地的目的就是犯罪的話，占有人僅為其故意傷害侵入者的行為負(fù)責(zé)。[15]也就是，英美法上對(duì)一般的侵入者，土地占有人承擔(dān)最低限度的注意義務(wù)，僅對(duì)故意和重大過失損害侵入者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不對(duì)一般過失負(fù)責(zé)。具體來說，土地占有人對(duì)一般的侵入者僅承擔(dān)警告義務(wù)，對(duì)其不動(dòng)產(chǎn)上潛在或已知的危險(xiǎn)及時(shí)提醒侵入者；另外，土地占有人不得故意傷害侵入者，如即使對(duì)進(jìn)入的小偷也不得任意傷害。

（三）本案原告可以被認(rèn)定為被默示許可進(jìn)入的人

被許可人與侵入者的區(qū)別在于進(jìn)入土地是否獲得土地占有人的同意。對(duì)于有明示同意的，兩者比較容易區(qū)別。但有時(shí)土地占有人沒有同意與否的明確表示，兩者的區(qū)別應(yīng)根據(jù)社會(huì)習(xí)俗來定，如進(jìn)入院子的上門推銷員，推銷員進(jìn)入院子時(shí)還沒有機(jī)會(huì)獲得土地占有人同意，但根據(jù)社會(huì)習(xí)俗，這類人可以被認(rèn)定為被許可人。土地占有人對(duì)被許可人的安全保障義務(wù)可以認(rèn)為是指將被許可人處于與自己相同的安全狀態(tài)和注意義務(wù)。

本案中，原告駕駛“興荻機(jī)4988”輪?？吭凇叭垺陛喤赃叺群蜻^駁。因等待時(shí)間較長(zhǎng)，遂試圖從掛梯登船一探究竟。原告的登船行為確實(shí)未經(jīng)被告允許，也并非轉(zhuǎn)駁貨物之必要流程，但原告的登船行為確是事出有因。原告是與被告在業(yè)務(wù)上發(fā)生工作聯(lián)系的人，應(yīng)當(dāng)被視為社會(huì)習(xí)俗允許進(jìn)入的人。

本案中整體脫落的掛梯橫檔兩頭原本經(jīng)焊接加固。根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則，焊接的橫檔在使用時(shí)兩頭同時(shí)開裂脫落不太可能是一蹴而就的，日常使用中很可能已經(jīng)發(fā)現(xiàn)松動(dòng)或部分焊接口開裂的情況，被告對(duì)該船舶設(shè)施沒有及時(shí)維修保養(yǎng)，沒有在使用完畢后及時(shí)歸位，使其客觀上成為不特定人上下船的通道，存在保管不當(dāng)?shù)倪^失，也沒有對(duì)潛在風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行警告和預(yù)警，提醒可能的使用者注意，被告存在明顯的嚴(yán)重過失。

當(dāng)原告按照掛梯的用途正常使用（如將其當(dāng)成健身器材就是不正常的使用方式）將其作為攀爬上船的通道時(shí)，掛梯橫檔脫落的事實(shí)本身就是危險(xiǎn)存在和被告未履行適當(dāng)“安全保障義務(wù)”的有力證據(jù)，類似于美國(guó)侵權(quán)法上的“情況不言自明原則”。也就是原告提供的證據(jù)可以證明某物是在被告或其雇員的管理之下，且假如對(duì)該物進(jìn)行管理的人付諸了適當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎，在事物發(fā)展的通常過程中，這種事故就不會(huì)發(fā)生，那么，情況不言自明的原則就可以被適用。[16]

（四）關(guān)于本案雙方責(zé)任比例判定的司法考量

雖然本案原告可以被認(rèn)定為被默示許可進(jìn)入的人，但是法院并不鼓勵(lì)未經(jīng)許可擅自進(jìn)入他人工作場(chǎng)所的行為。本案原告在未經(jīng)允許且缺乏保護(hù)措施的情況下擅自登上他船，既對(duì)自身安全不利，也可能妨礙他人生產(chǎn)秩序，因此法院判定原告對(duì)自身?yè)p害發(fā)生亦具有一定過錯(cuò)，并酌情判令其自行承擔(dān)20%的責(zé)任，希望借此傳達(dá)對(duì)此類行為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)的司法態(tài)度。原告在審理過程中也明確表示認(rèn)識(shí)到自己擅自登船的行為具有一定過錯(cuò)，其并未對(duì)判決提起上訴，也表示接受了法院認(rèn)定的責(zé)任比例。

關(guān)于被告的責(zé)任比例，法院考慮到登船行為本身并不會(huì)必然導(dǎo)致摔傷的后果。原告并非因其自己未抓穩(wěn)扶好掛梯而從高處摔落，而是隨整體脫落的掛梯橫檔一同摔下，可見掛梯存在潛在危險(xiǎn)才是事故發(fā)生的決定性因素。涉案掛梯存在的這一潛在危險(xiǎn)使本船船員和所有進(jìn)入的人都面臨相同的危險(xiǎn)，被告未盡到對(duì)原告的“安全保障義務(wù)”。在本案中判令被告承擔(dān)80%的責(zé)任，可以敦促被告增加安全生產(chǎn)意識(shí)，采取有效措施杜絕此類風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，為本船船員和上下船的不特定人提供安全的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)環(huán)境，畢竟從預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的成本上來，被告是離風(fēng)險(xiǎn)最近也是可以用最小成本控制這一風(fēng)險(xiǎn)的最適合的主體。

[1]民法典草案（2019年12月28日征求意見稿）第一千一百九十八條：“（第一款）賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、機(jī)場(chǎng)、體育場(chǎng)館、娛樂場(chǎng)所等經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、公共場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)者、管理者或者群眾性活動(dòng)的組織者,未盡到安全保障義務(wù),造成他人損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（第二款）因第三人的行為造成他人損害的,由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;經(jīng)營(yíng)者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的,承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。經(jīng)營(yíng)者、管理者或者組織者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后,可以向第三人追償?！?/p>

[2]奚曉明、王利明主編：《侵權(quán)責(zé)任法熱點(diǎn)與疑難問題解答》，人民法院出版社，2010年版，第135頁(yè)。

[3]同上注，第136頁(yè)。

[4]王利明主編：《人身?yè)p害賠償疑難問題》，人民出版社2004年版，第488頁(yè)。

[5]楊立新主編：《類型侵權(quán)行為法研究》，人民法院出版社2006年版，第689頁(yè)。

[6][德]克雷斯蒂安?馮?巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷）》，焦美華譯，北京：法律出版社 2004 年版，第 248 頁(yè)。

[7]王澤鑒主編：《英美法導(dǎo)論》，北京：北京大學(xué)出版社 2012 年版，第 166 頁(yè)。

[8]王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京：北京大學(xué)出版社 2009 年版，第 92 頁(yè)。

[9]劉小鵬：不動(dòng)產(chǎn)控制人不作為侵權(quán)責(zé)任研究,，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，下載于知網(wǎng)。作者認(rèn)為“安全保障義務(wù)”是“作為義務(wù)”的下位概念。

[10]參見《美國(guó)侵權(quán)法重述（第二版）：條文部分》，許傳璽、石宏、和育東譯，北京：法律出版社 2012 年第 2 版，第 141 頁(yè)。

[11]Ryals v. United States Steel Corporation, 562 So. 2d 192 (Ala. 1990). 轉(zhuǎn)引自劉小鵬：不動(dòng)產(chǎn)控制人不作為侵權(quán)責(zé)任研究,，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，下載于知網(wǎng)。

[12]參見楊立新、朱呈義、蔡穎雯、張國(guó)宏著：《人身?yè)p害賠償——以最高人民法院人身?yè)p害賠償司法解釋為中心》，人民法院出版社2004年版，第207-209頁(yè)。

[13]轉(zhuǎn)引自劉小鵬：不動(dòng)產(chǎn)控制人不作為侵權(quán)責(zé)任研究,，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，下載于知網(wǎng)。

[14]W. Page Keeton et al.,Prosser and Keeton on Torts, P.393-395(5 th ed.1984). 轉(zhuǎn)引自劉小鵬：不動(dòng)產(chǎn)控制人不作為侵權(quán)責(zé)任研究,，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，下載于知網(wǎng)。

[15] [美]小詹姆斯·A.亨德森、理查德·N.皮爾森、道格拉斯·A.凱薩等：《美國(guó)侵權(quán)法：實(shí)體與程序》（第七版），王竹、丁?？　⒍喝A等譯，王竹審校，北京：北京大學(xué)出版社 2014 年版，第 217 頁(yè)。

如在 Ryals v. United States Steel Corporation 案[Ryals v. United States Steel Corporation, 562 So. 2d 192 (Ala. 1990).]中，原告到被告公司偷鋼材，被電匣擊中身亡。法院認(rèn)為，土地占有人對(duì)以犯罪目的進(jìn)入的侵入者，只負(fù)有不得故意傷害的義務(wù)。電匣開關(guān)包裹著帶刺的鐵絲，至少有一個(gè)“有電危險(xiǎn)”的明顯的警示標(biāo)志，僅是大門未鎖的事實(shí)并不能讓理性的人處于危險(xiǎn)中，因此，被告沒有故意傷害死者的事實(shí)，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

[16]王軍主編：《侵權(quán)行為法比較研究》，法律出版社2006年版，第376頁(yè)。